Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht i.S.d. § 64 S. 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 S. 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen.

Der Sachverhalt:
Der Kläger und seine mittlerweile von ihm geschiedene Ehefrau E. hatten der beklagten GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die E. ist, ein Darlehen über 178.952 € gewährt. Die Beklagte verpflichtete sich, das Darlehen bis spätestens Ende 2005 zurückzuzahlen.

Als die Beklagte nicht zahlte verlangte der Kläger auf dem Klageweg Hinterlegung des Darlehensbetrags nebst Zinsen zu seinen Gunsten und zu Gunsten seiner früheren Ehefrau. Die Beklagte verweigerte die Rückerstattung mit der Begründung, die Rückzahlung führe zu ihrer Zahlungsunfähigkeit, so dass sie nach § 64 S. 3 GmbHG berechtigt sei, sie zu verweigern.

Das LG gab der Klage statt; das OLG wies sie ab. Auf die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Nach den bisherigen Feststellungen ist der Anwendungsbereich von § 64 S. 3 GmbHG nicht eröffnet, so dass die Beklagte die Zahlung nicht unter Berufung auf diese Vorschrift zurückhalten kann.

Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht i.S.d. § 64 S. 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. Die Vorschrift verlangt, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 S. 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen.

Wenn unter Berücksichtigung fälliger, d.h. ernsthaft eingeforderter Gesellschafterforderungen bereits eine Deckungslücke von 10 % oder mehr besteht, ist die Gesellschaft zahlungsunfähig und wird die Zahlungsunfähigkeit durch die Zahlung an den Gesellschafter nicht herbeigeführt. § 64 S. 3 GmbHG verlangt die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit und stellt nicht auch auf die Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ab. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass in S. 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes als in S. 1 und § 17 Abs. 2 S. 1 InsO gemeint sein sollte und fällige Gesellschafterforderungen herausgerechnet werden sollten. Somit besteht auch keine Schutzlücke, die geschlossen werden müsste.

Das OLG hat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass erst die Rückzahlung die Zahlungsunfähigkeit verursachen würde. Es hat keine Liquiditätsbilanz aufgestellt, sondern die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit lediglich anhand von geringen Guthaben und Kontoumsätzen festgestellt. Inwieweit die Beklagte über einen weiteren Zugang zu Liquidität verfügt, etwa einen Kredit in Anspruch nehmen kann, lässt sich daraus nicht entnehmen. Erst recht kann danach nicht beurteilt werden, ob die Beklagte unter Berücksichtigung des mit Inkrafttreten des MoMiG fällig gewordenen Rückzahlungsanspruchs nicht schon zahlungsunfähig ist.

Das OLG muss im weiteren Verfahren Feststellungen dazu treffen, ob eine Zahlung bzw. die Hinterlegung entsprechend den obigen Ausführungen die Zahlungsunfähigkeit verursacht. In einem solchen Fall könnte die Gesellschaft allerdings die Zahlung verweigern. Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG und das damit verbundene "Zahlungsverbot" sollen der Gefahr vorbeugen, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden.

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