Die in § 23 Abs. 1 UmwStG angeordnete "entsprechende" Anwendung bedeutet, dass in § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG eine Besitzzeitanrechnung auch für vorher im Privatvermögen gehaltene Anteile erfolgt. Folge der Gleichbehandlung von im Betriebs- oder Privatvermögen gehaltenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in Fällen des qualifizierten Anteilstauschs ist, dass dies auch bei § 8 Nr. 5 bzw. § 9 Nr. 2a GewStG zu beachten ist.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine GmbH, deren Unternehmensgegenstand die Verwaltung von eigenem Vermögen ist. Alleiniger Gesellschafter ist der C. Im Dezember 2009 wurde beschlossen, das Stammkapital um 25.000 € zu erhöhen. Der neue Geschäftsanteil wurde von C. übernommen und war von ihm nicht in bar zu leisten, sondern durch Einbringung der von ihm gehaltenen Beteiligung von 100% am Stammkapital der C-GmbH. Die Beteiligung an der C-GmbH gehörte bei C. seit Längerem zum Privatvermögen. Die eingebrachte Beteiligung wurde von der Klägerin mit dem Buchwert angesetzt und als qualifizierter Anteilstausch nach § 21 Abs. 1 S. 2 UmwStG behandelt. Der neue Geschäftsanteil nahm laut Gesellschafterbeschluss "ab dem heutigen Tage" am Gewinn der Klägerin teil. Zugleich übertrug C. seinen hundertprozentigen Geschäftsanteil an der C-GmbH mit sofortiger Wirkung auf die Klägerin.

Noch im gleichen Monat beschloss die C-GmbH eine Gewinnausschüttung i.H.v. 2,8 Mio. € an die Klägerin. Bei der Körperschaftsteuerveranlagung 2009 wurde die Gewinnausschüttung i.H.v. 95% steuerfrei belassen. Entsprechend erging ein Gewerbesteuermessbescheid, der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde auf 4.471 € festgesetzt.

Im Jahr 2011 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung statt. Das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung stellte fest, dass bei der Gewerbesteuer der körperschaftsteuerfrei bleibende Gewinnanteil nach § 8 Nr. 5 GewStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags hinzuzurechnen sei, weil die Voraussetzungen des sog. Schachtelprivilegs im Zeitpunkt der im Dezember 2009 getätigten Ausschüttung nicht erfüllt gewesen seien. Infolgedessen erging ein geänderter Gewerbesteuermessbescheid.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Allerdings wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache die Revision zugelassen. Das Verfahren ist unter dem Az.: I R 44/13 beim BFH anhängig.

Die Gründe:
Die Steuerbehörde hatte zu Unrecht dem Gewerbeertrag der Klägerin die Gewinnausschüttung hinzugerechnet.

Die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG waren erfüllt. Die Anwendung der Norm ergab sich daraus, dass der Klägerin nach §§ 23 Abs. 1, 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG die Besitzzeit des C. anzurechnen war. Insofern lag ein qualifizierter Anteilstausch nach § 21 Abs. 1 UmwStG vor. Die übernehmende Rechtsträgerin, die Klägerin, hatte die übernommenen Geschäftsanteile an der C-GmbH mit den Anschaffungskosten des C. angesetzt, was nach § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG zulässig war. § 23 Abs. 1 UmwStG bestimmt, dass § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG entsprechend gilt, wenn die übernehmende Gesellschaft die übernommenen Geschäftsanteile mit den Anschaffungskosten des Einbringenden ansetzt. Nach § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG ist der Zeitraum der Zugehörigkeit eines Wirtschaftsguts zum Betriebsvermögen der übertragenden Körperschaft dem übernehmenden Rechtsträger anzurechnen, falls die Dauer der Zugehörigkeit eines Wirtschaftsguts zum Betriebsvermögen für die Besteuerung bedeutsam ist.

Die in § 23 Abs. 1 UmwStG angeordnete "entsprechende" Anwendung bedeutet, dass in § 4 Abs. 2 S. 3 UmwStG eine Besitzzeitanrechnung auch für vorher im Privatvermögen gehaltene Anteile erfolgt. Dies ergibt sich daraus, dass in Fällen des Anteilstauschs auch bisher im Privatvermögen gehaltene Anteile "begünstigt", d.h. ohne Aufdeckung der stillen Reserven, eingebracht werden können. Damit sollen im Betriebsvermögen und im Privatvermögen gehaltene Anteile an Kapitalgesellschaften steuerlich gleichbehandelt werden.

Folge der Gleichbehandlung von im Betriebs- oder Privatvermögen gehaltenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in Fällen des qualifizierten Anteilstauschs ist nach Auffassung des erkennenden Senats u.a., dass dies auch bei § 8 Nr. 5 bzw. § 9 Nr. 2a GewStG zu beachten ist. Hätte C. die Beteiligung an der C-GmbH nicht im Privatvermögen, sondern in einem gewerblichen Betriebsvermögen gehalten, wäre die nach § 3 Nr. 40 EStG teilweise steuerfreie Gewinnausschüttung bei ihm nicht bei der Gewerbesteuer erhöhend berücksichtigt worden. Diese "günstige" Position soll und darf durch den Anteilstausch nicht verloren gehen. Da die Streitfrage, ob die Besitzzeitanrechnung auch für im Privatvermögen gehaltene Anteile gilt, in der Finanzgerichtsbarkeit unterschiedlich beantwortet wird, war die Revision zuzulassen.

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