Die Frage der Spartengliederung in den Fällen des Schulschwimmens durch kommunale Eigengesellschaften ist - soweit ersichtlich - bislang nicht höchstrichterlich geklärt, wird in der Literatur aber streitig diskutiert. Da die Problematik eine Vielzahl von kommunalen Eigengesellschaften betrifft, hielt der Senat eine Revisionszulassung für geboten.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine kommunale GmbH. Gegenstand des Unternehmens ist u.a. der Betrieb von Bädern für den öffentlichen Badebetrieb. In den Streitjahren 2009 bis 2013 nutzte auch die Stadt die Bäder, um den Schülern ihrer kommunalen Schulen dort Schwimmunterricht zu erteilen (sog. Schulschwimmen). Hierfür erhielt die Klägerin seitens der Stadt ein Entgelt. Gleichwohl erzielte die Klägerin durch das Schulschwimmen in den Streitjahren einen Verlust i.H.v. 67.000 €.

Nach einer Betriebsprüfung stellte sich der Prüfer auf den Standpunkt, die einzelnen Tätigkeiten der Klägerin seien nach § 8 Abs. 9 i.V.m. Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG 2009 gesonderten Sparten zuzuordnen; es seien drei Spartengruppen zu unterscheiden. Bei dem Schulschwimmen handele es sich um eine hoheitliche Tätigkeit; daher müsse der durch sie erzielte Verlust i.H.v. jeweils 67.000 € der Sparte 1 i.S.d. § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 zugerechnet werden. Die gleichartige Energie- und Wasserversorgung bilde eine weitere Sparte. Zwar seien die Bäderbetriebe nicht gleichartig zu den Versorgungsbetrieben; aufgrund der technisch-wirtschaftlichen Verflechtung von einigem Gewicht durch das Blockheizkraftwerk könnten sie aber mit den Versorgungsbetrieben zusammengefasst werden.

Das Finanzamt schloss sich der Rechtsauffassung des Prüfers an und erließ entsprechend geänderte Bescheide für die Streitjahre. Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage ab. Allerdings wurde die Revision zum BFH zugelassen.

Die Gründe:
Das Finanzamt war zu Recht davon ausgegangen, dass die Verluste aus dem Schulschwimmen nicht mit den Einkünften der Klägerin aus dem Versorgungsbetrieb verrechnet werden dürfen, weil diese Verluste gem. § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 einer gesonderten Sparte zuzuordnen sind, die mit den in der Sparte Versorgungsbetrieb erfassten Einkünften nicht zusammengefasst werden dürfen.

Im vorliegenden Fall waren die Verluste aus dem Schulschwimmen in den Streitjahren einer Sparte nach § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 zuzuordnen, während die übrigen Tätigkeiten der Klägerin in einer Sparte nach § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 2 KStG 2009 zusammengefasst werden konnten. Folge war, dass die in getrennten Sparten ausgewiesenen Ergebnisse aus dem Schulschwimmen und dem Versorgungsbetrieb miteinander nicht verrechnet werden durften.

Auf die Klägerin war § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG 2009 anwendbar. Danach sind die Rechtsfolgen einer vGA nicht allein deshalb zu ziehen, weil eine Kapitalgesellschaft einen Dauerverlustbetrieb unterhält, wenn die Mehrheit der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts entfällt und nachweislich ausschließlich diese Gesellschafter die Verluste tragen. Diese Voraussetzungen waren im vorliegenden Fall erfüllt. Dass die Klägerin von Dritten übliche Eintrittspreise vereinnahmt und ebenfalls für das Schulschwimmen von der Stadt ein Entgelt erhalten hatte, das dem von Dritten gezahlten entsprach, vermochte am Vorliegen einer vGA nichts zu ändern.

Das Schulschwimmen ist einer Sparte nach § 8 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 KStG 2009 zuzurechnen. Denn das Veranstalten des Schulschwimmens stellt als Dauerverlustgeschäft den Ausfluss einer Tätigkeit dar, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehören. Würde die Stadt das Schulschwimmen ohne Zwischenschaltung der Klägerin durchführen, handelte es sich bei ihr um einen Hoheitsbetrieb. Gleiches würde gelten, falls die Stadt über eine Kapitalgesellschaft ein reines Schulschwimmbad betreiben würde. Nicht zu überzeugen vermag die in der Literatur bisweilen vertretene Auffassung, es liege keine hoheitliche Tätigkeit vor, wenn das Schulschwimmen - wie hier - in einem von einer Kapitalgesellschaft betriebenen Bad veranstaltet und von dieser für das Schulschwimmen ein Entgelt wie von fremden Dritten verlangt werde.

Die Frage der Spartengliederung in den Fällen des Schulschwimmens durch kommunale Eigengesellschaften ist - soweit ersichtlich - bislang nicht höchstrichterlich geklärt, wird in der Literatur aber streitig diskutiert. Da die Problematik eine Vielzahl von kommunalen Eigengesellschaften betrifft, hielt der Senat eine Revisionszulassung für geboten.

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