Ist eine inländische Kapitalgesellschaft zu mehr als 10 % an einer französischen Tochtergesellschaft beteiligt und sind die von der Tochtergesellschaft ausgeschütteten Dividenden nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei, so wird die pauschale Hinzurechnung von 5 % der Dividenden nach § 8 b Abs. 5 KStG ("Schachtelstrafe") auch nicht durch die Steuerfreistellung der Dividenden nach Art. 20 Abs. 1b DBA-Frankreich ausgeschlossen. Ein DBA-Schachtelprivileg steht der Anwendung des pauschalen Betriebsausgabenabzugsverbots nach § 8b Abs. 5 KStG grundsätzlich nicht entgegen.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine AG. Im Streitjahr 2004 hatte sie Erträge aus Beteiligungen i.H.v. über 16,7 Mio. €, die aus Dividendenerträgen 100 %-iger ausländischer Tochtergesellschaften stammten, erzielt. Davon entfielen auf eine Tochtergesellschaft in Frankreich 4 Mio. €. Im Rahmen des Körperschaftsteuerbescheids 2004 und Gewerbesteuermessbescheids 2004 wurden diese Dividendenerträge gem. § 8b Abs. 1 KStG nach Abzug von 5 % nicht abziehbarer Ausgaben i.H.v. 838.349 € (§ 8b Abs. 5 KStG), somit i.H.v. über 15,9 Mio. €, vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen.

Die Klägerin wandte sich gegen die Hinzurechnung der pauschalierten Betriebsausgaben nach § 8 b Abs. 5 KStG. Außerdem wies sie darauf hin, dass die mit den Erträgen aus der französischen Tochtergesellschaft zusammenhängenden Betriebsausgaben nicht den Einkünften hinzugerechnet werden dürften. Daraufhin verzichtete das Finanzamt auf die Hinzurechnung nach § 8 b Abs. 5 KStG i.H.v. 200.000 € auf die Dividendenerträge, die von der französischen Tochtergesellschaft stammten. Stattdessen wurden jedoch Betriebsausgaben i.H.v. 135.364 €, die nach Auffassung des Finanzamtes auf die Beteiligungserträge aus Frankreich entfielen, als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben nach § 8 Abs. 1 S. 1 KStG i.V.m. § 3c Abs. 1 EStG dem Gesamtbetrag der Einkünfte hinzugerechnet.

Mit der dagegen erhobenen Klage wandte sich die Klägerin gegen die Kürzung des nach Art. 20 Abs. 1b DBA-Frankreich freizustellenden Betrags um 135.364 €. Mit Änderungsbescheiden behandelte das Finanzamt die anteiligen Vorstandsvergütungen i.H.v. 52.126 € daraufhin als abzugsfähige Betriebsausgaben und erhöhte die nach Art. 20 Abs. 1b DBA-Frankreich steuerfreien Einkünfte entsprechend, so dass sich der Gesamtbetrag der Einkünfte um 52.126 € gemindert hat. Die Klägerin verlangte weiterhin, die nach Art. 20 Abs. 1b DBA-Frankreich steuerfreien Einkünfte um weitere 83.238 € zu erhöhen, den Gesamtbetrag der Einkünfte entsprechend zu vermindern und die Körperschaftsteuer sowie den Gewerbesteuermessbetrag entsprechend herabzusetzen.

Das FG wies die Klage jedoch ab. Allerdings wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zum BFH zugelassen.

Die Gründe:
Nach § 8b Abs. 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Bezüge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 u. 10a EStG außer Ansatz. Nach § 8b Abs. 5 KStG gelten von den Bezügen i.S.d. Abs. 1, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Betracht bleiben, 5 % als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. § 3c Abs. 1 EStG ist nicht anzuwenden (sog. Schachtelstrafe).

Ist eine inländische Kapitalgesellschaft zu mehr als 10 % an einer französischen Tochtergesellschaft beteiligt und sind die von der Tochtergesellschaft ausgeschütteten Dividenden nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei, so wird die pauschale Hinzurechnung von 5 % der Dividenden nach § 8 b Abs. 5 KStG ("Schachtelstrafe") auch nicht durch die Steuerfreistellung der Dividenden nach Art. 20 Abs. 1b DBA-Frankreich ausgeschlossen. Ein DBA-Schachtelprivileg steht der Anwendung des pauschalen Betriebsausgabenabzugsverbots nach § 8b Abs. 5 KStG grundsätzlich nicht entgegen (Anschluss an FG Düsseldorf, Urt. v. 16.9.2014, Az.: 6 K 2018/12 K; FG Saarland, Urt. v. 24.3.2015, Az.: 1 K 1162/13; FG Köln, Urt. v. 31.8.2016, Az.: 10 K 3550/14).

Die Anwendbarkeit des § 8b Abs. 5 KStG wird auch nicht durch etwaige Besonderheiten des DBA-Frankreichs ausgeschlossen. Zwar stellt der Wortlaut des § 20 Abs. 1b DBA-Frankreich für die Steuerfreistellung im Ansässigkeitsstaat des Dividendenempfängers auf die "Nettoeinkünfte" ab. Unter "Nettoeinkünfte" i. S.v. Art. 20 Abs. 1b DBA-Frankreich sind jedoch nicht die Dividendeneinnahmen nach Abzug von Betriebsausgaben zu verstehen, sondern die Dividende ohne Steuergutschrift als die Einnahmen aus Kapitalvermögen.

Dass der Begriff der "Einkünfte" in Art. 20 Abs. 1a u. b des DBA Frankreich nicht nach deutschem innerstaatlichen Steuerrecht i.S. eines Nettobetrags ausgelegt werden kann, sondern im abkommensrechtlichen Sinn als Oberbegriff u.a. für die in Art. 3 bis 18 DBA Frankreich genannten Einkommensarten verwendet wird, hat der BFH bereits entschieden (Urt. v. 29.5.1996, Az.: I R 21/95. Hinsichtlich der Besteuerung von Betriebsausgaben, die im Zusammenhang mit Schachteldividenden stehen, enthält das DBA-Frankreich somit keine andere Regelung als andere DBA; es erlaubt dem Ansässigkeitsstaat des Dividendenempfängers die Besteuerung nach Maßgabe seines innerstaatlichen Steuerrechts.

Zutreffenderweise hätte das Finanzamt daher einen Betrag von 200.000 € und nicht nur i.H.v. 83.238 € dem Gesamtbetrag der Einkünfte hinzurechnen müssen. Da eine Verböserung im Klageverfahren jedoch nicht möglich ist, verbleibt es bei den Steuerfestsetzungen der angefochtenen Bescheide.

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