Aktuell in der GmbHR

Aufsteigende Sicherheiten und Kapitalerhaltung (Verse, GmbhR 2018, 113)

Im vergangenen Jahr hat sich der II. Zivilsenat des BGH zweimal mit aufsteigenden Sicherheiten befasst (BGH vom 10.1.2017 – II ZR 94/15, AG 2017, 233 zur AG; BGH vom 21.3.2017 – II ZR 93/16, GmbHR 2017, 643 zur GmbH und zur GmbH & Co. KG). Insbesondere die zuletzt genannte Entscheidung ist auf große Resonanz gestoßen, da es sich um eine echte Grundsatzentscheidung handelt, die zentrale Fragen der Kapitalerhaltung der GmbH berührt und auch in wichtigen Punkten klärt, zugleich aber neue Fragen aufwirft, die für die Finanzierungspraxis von großer Bedeutung sind. Der Beitrag konzentriert sich auf diese GmbH-rechtliche Seite des Themas.

  1. Einführung
  2. Maßgeblicher Auszahlungsakt
    1. Kernaussagen des BGH
      1. Maßgeblichkeit des Bestellungszeitpunkts (bei dinglichen Sicherheiten)
      2. Tragende Begründung: Wertungsparallele zur aufsteigenden Kreditvergabe
      3. Auszahlung setzt keine Auswirkung in der Bilanz voraus
    2. Folgerungen und Präzisierungen
      1. Bestellung einer schuldrechtlichen Sicherheit
      2. Vorgelagerte Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung
  3. Verbotene Auszahlung?
    1. Deckung durch einen vollwertigen Freistellungsanspruch
      1. Ausgangspunkt: Fortführung der Wertungsparallele zur aufsteigenden Kreditvergabe
      2. Begriff der Vollwertigkeit
      3. Erfordernis einer Avalprovision?
    2. Rechtslage bei fehlender Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs
      1. Modifizierte Unterbilanzrechnung des BGH
      2. Vergleich mit der herkömmlichen Unterbilanzrechnung
  4. Pflichten der Geschäftsführer
    1. Pflichten bei Bestellung der Sicherheit
    2. Beobachtungs- und Reaktionspflichten nach Bestellung der Sicherheit
    3. Auswirkungen auf die "Limitation Language"
  5. Zusammenfassung in Thesen

I. Einführung
Dass eine GmbH einem außenstehenden Dritten – typischerweise einer Bank – Sicherheiten gewährt, um eine Kreditverbindlichkeit ihres Gesellschafters zu besichern, ist in der Praxis weit verbreitet. Große Bedeutung haben derartige „aufsteigende“ Sicherheiten insbesondere im Rahmen der Akquisitionsfinanzierung (Kreditaufnahme des Erwerbsvehikels, Besicherung aus dem Vermögen der Zielgesellschaft) und im Rahmen der Konzernfinanzierung (Kreditaufnahme der Mutter, Besicherung aus dem Vermögen der Tochter). Mit der Bestellung einer solchen Sicherheit übernimmt die GmbH das Risiko der Insolvenz ihres Gesellschafters: Kann dieser den Kredit an die Bank nicht zurückzahlen, muss die GmbH erdulden, dass die von ihr gestellte Sicherheit zur Tilgung des Gesellschafterkredits verwertet wird. Im Innenverhältnis zum Gesellschafter hat die GmbH zwar einen Freistellungsanspruch bzw. (nach erfolgter Verwertung) einen Rückgriffsanspruch aus dem zwischen ihnen bestehenden Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 670, 675 BGB); aber dieser Anspruch ist in der Regel seinerseits unbesichert und daher in der Insolvenz des Gesellschafters praktisch wertlos.

Da die GmbH mit Bereitstellung der Sicherheit eine Leistung an ihren Gesellschafter erbringt, ist im Ausgangspunkt klar, dass sich der Vorgang an der Kapitalerhaltung messen lassen muss, also an § 30 Abs. 1 GmbHG, der Auszahlungen an Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen der GmbH verbietet. Was das konkret bedeutet, war allerdings vor dem Urteil des II. Zivilsenats vom 21.3.2017  heillos umstritten und ist es zum Gutteil immer noch. Im Folgenden soll versucht werden, die Kernaussagen des BGH zu würdigen und auf dieser Grundlage Antworten auf einige der wichtigsten noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Folgefragen zu geben.

II. Maßgeblicher Auszahlungsakt
1. Kernaussagen des BGH

Die zentrale Feststellung des BGH betrifft die Frage, worin genau bei aufsteigenden Sicherheiten der an der Kapitalerhaltung zu messende Auszahlungsakt liegt.

a) Maßgeblichkeit des Bestellungszeitpunkts (bei dinglichen Sicherheiten)
Der II. Zivilsenat hat diese Frage für dingliche Sicherheiten – im konkreten Fall ging es um die Bestellung einer Grundschuld an einem Grundstück der Gesellschaft  – so beantwortet, dass allein ...

Verlag Dr. Otto Schmidt vom 06.02.2018 14:19
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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