12 / 2018

Dr. Johannes Cziupka

Zehn praktische Hinweise zur neuen Gesellschafterlistenverordnung

Mit Schreiben vom 4.4.2018 hat der Chef des Bundeskanzleramts die bereits seit Herbst vergangenen Jahres in einem ersten, nun modifizierten Entwurf vorliegende Verordnung des BMJV über die formale Gestaltung der Gesellschafterliste (GesL-VO) dem Präsidenten des Bundesrats übersandt (BR-Drucks. 105/18). Die GesL-VO stand auf der Tagesordnung der Plenarsitzung des Bundesrats am 8.6.2018, auf welcher dieser just zugestimmt hat. Das neue Pflichtenprogramm bei der Listenerstellung kann damit zeitnah greifen. Denn die Verordnung tritt bereits am erste Tage des ersten Monats in Kraft, der auf die alsbald zu erwartende Verkündung folgt (§ 6 GesL-VO - Geltungsstichtag).


I. Zeitlicher Anwendungsbereich

Ausweislich der Übergangsvorschrift des § 5 GesL-VO sind die neuen formalen Vorgaben bei vor dem Geltungsstichtag gegründeten GmbHs zu beachten, sobald ab dem Geltungsstichtag aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen ist. Entscheidend ist wohl – ebenso wie bei der erstmaligen Notwendigkeit der Angabe von Beteiligungsquoten nach Maßgabe von § 8 EGGmbHG (ausführlich dazu Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231 [235]; ebenso Wicke, DB 2017, 2528 [2533]) – der Zeitpunkt der Einreichung der betroffenen Gesellschafterliste, nicht jener des Wirksamwerdens der Veränderung ab dem Geltungsstichtag (für letzteres aber in Bezug auf § 8 EGGmbHG Wachter, GmbHR 2017, 1177 [1193] und für den Sonderfall der Korrekturliste nach dem Geltungsstichtag OLG Nürnberg v. 28.12.2017 – 12 W 2005/17, GmbHR 2018, 256 [258]; dazu Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231 ff.). Aus der Verordnungsbegründung (BR-Drucks. 105/18, S. 13) ergibt sich zudem der Wille des Verordnungsgebers, vor dem Geltungsstichtag errichtete, aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Gesellschaften vorerst zu „verschonen“, damit die bereits regelmäßig im Kontext der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags erstellte und unterzeichnete Gesellschafterliste im laufenden Eintragungsverfahren nicht an die neuen Vorgaben angepasst werden muss. Der Wortlaut des § 5 GesL-VO bringt dies indes nicht mit letzter Klarheit zum Ausdruck, bedient sich zumindest etwas unüblicher Terminologie – wenn dort von vor dem Stichtag gegründeten Gesellschaften die Rede ist, dürfte dies im Zusammenspiel mit der insoweit deutlicheren Verordnungsbegründung aber dahin zu lesen sein, dass mit gegründeten auch die (mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags) erst errichteten (Vor-)Gesellschaften gemeint sind. Denn gegründet ist die Gesellschaft nach herrschendem (allerdings nicht dem GmbHG entnommenen, sondern dem AktG entlehnten) Sprachgebrauch erst mit ihrer Eintragung (§ 11 Abs. 1 GmbHG) (s. nur Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 1 Rz. 1) – die Verordnung will aber gerade Erleichterungen für die Phase zwischen Errichtung (vor dem Geltungsstichtag) und späterer Entstehung der GmbH („Gründung“) schaffen. Wird die GmbH dagegen erst nach dem Geltungsstichtag errichtet, ist die GesL-VO schon bei der Erstellung der ersten Gesellschafterliste (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) selbstverständlich anwendbar (die Übergangsvorschrift des § 5 GesL-VO ist hier nicht einschlägig).


II. Gestaltungshinweise

Die nachstehenden praktischen Hinweise dürften – in Ergänzung zu den anschaulichen Beispielen in der Verordnungsbegründung – als erste Orientierungshilfe dienen, um verordnungskonforme neue Gesellschafterlisten zu erstellen und damit Zwischenverfügungen zu vermeiden:

1. Gesellschafterlisteninventur

Anlässlich einer Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG (und nur dann!) ist die gesamte Gesellschafterliste zwingend an die neuen Vorgaben anzupassen, was zu einer weitreichenden Gesellschafterlisteninventur führen dürfte. Die neuen Vorgaben sind mithin auch für sämtliche (materiell) unveränderten Bestandteile zu beachten. Selbst wenn hierfür Umnummerierungen erforderlich sind (weil etwa die Altliste nach einem Aufstockungsbeschluss infolge einer Einziehung hier unzulässige Abschnittsnummern enthält), handelt es sich nicht um eine sog. Bereinigungsliste (dazu II.9.), sondern insoweit um eine qua Verordnung verlangte Korrektur- oder besser: Anpassungsliste. Unberührt bleibt die Möglichkeit, freiwillig eine solche Anpassungsliste (durch die Geschäftsführer, mangels hier greifender Annexkompetenz nicht durch den Notar) auch ohne Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einzureichen; dogmatisch dürfte sich das Procedere nach den Grundsätzen der Korrektur offenkundiger Textfehler richten (dazu Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231 [237]).

2. Sortierung, Nummerierung

Die Wahl des Sortierungskriteriums (entweder nach Geschäftsanteilen oder, nunmehr meist vorzugswürdig, nach Gesellschaftern) wird dem Listenersteller (zu jedem Zeitpunkt!) freigestellt (§ 1 Abs. 1 S. 3 GesL-VO), solange er dieses Kriterium einheitlich anwendet. Die Nummerierung der einzelnen Geschäftsanteile hat „fortlaufend“ zu erfolgen, was im Verlauf – bei freibleibenden überholten Nummern – nicht notwendig eine lückenlos aufsteigende Zahlenkette verlangt, sondern nur die Vergabe der jeweils nächsten freien (noch nicht verbrauchten, d.h. weder in der aktuellen noch in einer Vorgängerliste bereits verwandten) Nummer (zu dieser Differenzierung schon Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rz. 21).

3. Teilung von Geschäftsanteilen, Abschnittsnummern

Einiges Umdenken wird vielen Listenerstellern für die Darstellung der Teilung von Geschäftsanteilen abverlangt. Es bleiben nur noch zwei Gestaltungsvarianten: Entweder werden für die neuen Teile die nächsten freien arabischen Zahlen vergeben ( Geschäftsanteil Nr. 1 wird in die Geschäftsanteile Nr. 2 und Nr. 3 aufgeteilt – nicht zulässig dagegen: Geschäftsanteil Nr. 1 wird in die Geschäftsanteile Nr. 1 und Nr. 2 aufgeteilt) oder aber die neuen Teile erhalten sog. Abschnittsnummern (für deren Zulässigkeit schon vor der GesL-VO OLG Thüringen v. 22.3.2010 – 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598 [599]); unzulässig sind dagegen – wie richtigerweise schon bisher – ergänzende lateinische Buchstaben, wie 1a und 1b. Für die Abschnittsnummern wird der Verweis in § 1 Abs. 3 S. 3 Halbs. 2 GesL-VO auf die Vorgabe, jeweils die nächste freie arabische Zahl zu vergeben, wohl nicht dahin zu verstehen sein, dass die nächste freie Zahl den Ausgangspunkt der dezimalen Gliederung bilden muss ( Zulässig ist es wohl, den Geschäftsanteil Nr. 1 in die Geschäftsanteile Nr. 1.1 und Nr. 1.2 zu teilen, nicht notwendig mithin in Nr. 2.1 und 2.2, so dass erkennbar bleibt, dass die Teile aus dem Geschäftsanteil mit der Nr. 1 entstammen. Aufgrund der Abschnittsnummern werden hier keine „verbrauchten“ Nummern neu vergeben. Klarer und daher zu empfehlen ist aber die Vergabe neuer Nummern für sämtliche Teile; so auch Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018, Kapitel 13 Rz. 405). Eine Umnummerierung weiterer Geschäftsanteile anlässlich der Veräußerung eines Teilgeschäftsanteils, wie sie in solchen Fällen zweckmäßig sein kann, verbietet sich nunmehr, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen für eine Bereinigungsliste vor. Abschnittsnummern erlaubt die Verordnung übrigens nur für die Fälle der Teilung sowie die Schaffung neuer Geschäftsanteile, ansonsten sind sie unzulässig. Generell sollte von ihnen nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden, weil sie die Gesellschafterliste tendenziell unübersichtlich werden lassen.

4. Anteilsübertragungen und -aufstockungen

Nach Anteilübertragungen dürfen keine neuen freien Nummern für die abgetretenen Anteile vergeben werden, selbiges gilt nach Aufstockungen des Nennbetrags von Geschäftsanteilen. Dagegen hatte BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474 [475] m. Komm. Heidinger noch eine vollständige Neunummerierung abgetretener Geschäftsanteile für zulässig erachtet, und zwar mit Verweis auf die im Gesetz nicht ausdrücklich verlangte Gliederungskontinuität. Auch die GesL-VO verlangt nicht ausdrücklich eine strenge Gliederungs- sondern nur eine „Nummerierungskontinuität“, § 1 Abs. 2 S. 1 GesL-VO (d.h.: eine einmal „verbrauchte“ Nummer darf nicht für einen anderen Geschäftsanteil vergeben werden). Allerdings gestattet § 1 Abs. 2 S. 2 GesL-VO eine Änderung vergebener Nummern nur in den durch die Verordnung bestimmten Fällen (d.h. besonders im Fall der Bereinigungsliste); Anteilsabtretungen und Nennwerterhöhungen sind jedenfalls hiervon nicht erfasst, was auch überzeugt, da jeweils der Geschäftsanteil selbst identisch bleibt (für Möglichkeit der Vergabe neuer Nummern nach der Aufstockung von Geschäftsanteilen noch Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018, Kapitel 13 Rz. 402, auf der Basis des insoweit noch weniger strengen Referentenentwurfs). Letztlich verlangt die Verordnung damit doch im Ausgangspunkt immer dann eine Stetigkeit der Nummerierung, wenn Brüche mit diesem Grundsatz nicht unvermeidlich sind (wie etwa nach einer Teilung).

5. Streichung überholter Angaben

Die zuweilen beobachtete Praxis, nach Veränderungen überholte Altangaben sichtbar zu streichen, ist nicht nur ästhetisch wenig wertvoll, sondern nun auch unzulässig, sofern die Veränderung zur Vergabe einer neuen Nummer geführt hat, § 3 GesL-VO. Überholte Altangaben sind mithin fortzulassen (insoweit überholt nunmehr das noch auf der Grundlage des insoweit abweichenden Referentenentwurfs erstellte Muster bei Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018, Kapitel 13 Rz. 417). Dies sollte in extensiver Auslegung des Wortlauts (und im Einklang mit der weitergehenden Verordnungsbegründung, BR-Drucks. 105/18, S. 11) konsequent auch für Altangaben gelten, die ohne Vergabe einer neuen Nummer verändert wurden (etwa nach einem Anteilsübergang). Unklar bleibt indes, wie mit untergegangenen Geschäftsanteilen zu verfahren ist, etwa nach einer Einziehung. Zwingend ist, den eingezogenen Geschäftsanteil nicht mehr aufzuführen, allerdings sollte gerade hier in einer Veränderungsspalte auf den Fortfall hingewiesen werden – falls neue Geschäftsanteile gebildet oder bisherige aufgestockt worden sein sollten, am besten direkt bei diesen (ähnlich Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018, Kapitel 13 Rz. 404).

Unterbleiben diese Folgemaßnahmen, hinge eine Veränderungsspalte jedoch gewissermaßen in der Luft. Hier wäre es übersichtlicher, in einer gesonderten Veränderungszeile den Grund der Veränderung, nämlich die Einziehung eines konkret zu benennenden Geschäftsanteils, anzugeben. Überhaupt bereitet die Gesellschafterliste nach erfolgter Einziehung Probleme, die auch durch die GesL-VO nicht vollends gelöst werden, allen voran die neu aufgekommene Frage, ob (bei unterbliebener Kapitalmaßnahme) Bezugspunkt für die Beteiligungsquote weiterhin das Stammkapital bildet oder die Summe der Nennbeträge der verbliebenen Geschäftsanteile – beides fällt in diesen Fällen nicht zusammen. Richtigerweise wird hier das Stammkapital Bezugspunkt bleiben müssen, auch wenn damit die wirtschaftliche Berechtigung nicht korrekt abgebildet werden mag (richtig Wachter, GmbHR 2017, 1177 [1191]; a.A. Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 [1077]). Die Auswirkungen auf die sog. Mitteilungsfiktion in Bezug auf das Transparenzregister sind noch ungeklärt (zur Mitteilungsfiktion Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, 1128 ff.).

6. Veränderungsspalte

Das Layout vieler Gesellschafterlisten wird nach der Umstellung auf weitere Spalten für Prozentangaben nunmehr einer erneuten Modifikation bedürfen. Denn Veränderungen „werden“ ausweislich § 2 Abs. 1 GesL-VO in eine Veränderungsspalte eingetragen. Diese Anordnung wird durch das modale Hilfsverb „sollte“ in § 2 Abs. 3 GesL-VO für die dort beispielhaft aufgezählten Anlässe für eine Veränderungsspalte relativiert, überdies ausdrücklich nur in § 2 Abs. 2 GesL-VO für sog. „Bereinigungslisten“ zwingend gestellt, so dass insgesamt die Veränderungsspalte (trotz des Wortlauts des Abs. 1) abseits der Bereinigungsliste fakultativ ist. Es darf mit Spannung erwartet werden, wie die Registerpraxis hier verfahren wird. Eines aber sollte sich nicht wiederholen: Die mehr als müßige Debatte, ob eine „weitere Spalte“ der Tabelle hinzuzufügen ist oder eine sich an die Gesellschafterliste anschließende „Zeile“ genügt. Diskutiert wurde dies für die Angabe der gesellschafterbezogenen Beteiligungshöhe (§ 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG), was den Verordnungsgeber nun zu einer Klarstellung veranlasst hat (§ 4 Abs. 5 S. 2 GesL-VO) – selbstverständlich sind hier wie dort beide Darstellungsweisen zulässig (zumal irgendwann auch das nun meist gewählte Querformat an seine Grenzen stößt).

7. Leerung der Veränderungsspalte

Eine Fortschreibung der Veränderungsspalte ist unzulässig. Anderenfalls drohte eine Hypertrophierung der Gesellschafterliste. Es darf jeweils nur die letzte Veränderung aufgeführt werden, die Anlass für die Erstellung der neuen Gesellschafterliste gegeben hatte (vgl. auch § 3 GesL-VO: Wegfall der Nummer mitsamt zugehöriger Angaben); es geht mithin allein um die Offenlegung des Grundes der jeweiligen Einreichung einer neuen Gesellschafterliste. Die Veränderungsspalte ist daher vor jeder Aktualisierung der Gesellschafterliste wieder zu „leeren“ (a.A. Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018, Kapitel 13 Rz. 415, auf der Grundlage des Referentenentwurfs). Die übrigen historischen Änderungen lassen sich den weiterhin im Registerordner befindlichen früheren Gesellschafterlisten entnehmen.

8. Zusatzangaben, Vermerkspalte

Zwar lässt § 2 Abs. 4 GesL-VO zu, dass andere als in Abs. 3 genannte Veränderungen in die Veränderungsspalte eingetragen werden dürfen, allerdings muss es sich nach dem Wortlaut des Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 jeweils um Veränderungen im Sinne von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG handeln, worunter aber nur Veränderungen bzgl. der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung fallen. Daher ist mitnichten streitentscheidend zugunsten der Zulässigkeit sonstiger Zusatzangaben (dingliche Belastungen, Verfügungsbeschränkungen etc.) entschieden worden. Der Umkehrschluss spricht eher dafür, dass der Verordnungsgeber solche Zusatzangaben (im Einklang mit der wohl bisher schon h.L., vgl. nur Bayer, GmbHR 2012, 1 [6 f.] und Rspr., s. – gegen Testamentsvollstreckervermerk – BGH v. 24.2.2015 – II ZB 17/14, GmbHR 2015, 526 mit zust. Komm. Bayer und gegen Vermerk eines aufschiebend bedingten Erwerbs BGH v. 20.9.2011 – II ZB 17/10, GmbHR 2011, 1269; dazu Bayer, GmbHR 2011, 1254 ff.) ablehnt. Wenn die Verordnungsbegründung davon spricht, dass die Veränderungsspalte auch für Änderungen offenstehen sollte, die „weder Einfluss auf den Bestand oder die Nummerierung der Geschäftsanteile nehmen, noch einen Wechsel der Inhaberschaft zur Folge haben“ (BR-Drucks. 105/18, S. 10), dürften damit vor allem Fälle von Veränderungen in der Person eines Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge, z.B. nach einer Namensänderung, gemeint sein.

9. Umnummerierung durch Bereinigungsliste

Eine Umnummerierung der Geschäftsanteile wird durch § 1 Abs. 4 GesL-VO ausdrücklich zugelassen (mit dann zwingender Veränderungsspalte, § 2 Abs. 2 GesL-VO), falls die Gesellschafterliste unübersichtlich geworden ist oder werden würde. Notar und Geschäftsführer haben hier einen tatbestandlichen Beurteilungsspielraum. Der Beurteilungsspielraum sollte nicht durch eine strenge registergerichtliche Nachprüfung unterminiert werden (die ausweislich der Verordnungsbegründung im Übrigen gerade auch hier quer zur Intention des Verordnungsgebers stünde). Vielmehr sollte sich der registergerichtliche Prüfungsumfang auf die Frage reduzieren, ob die neu gestaltete Gesellschafterliste ihrerseits den Vorgaben der GesL-VO entspricht (für eine solche Zurückhaltung bei der Überprüfung einer Bereinigung schon instruktiv Herrler, NZG 2011, 536, [539]). In diesem Fall könnte die Bereinigungsliste ein entscheidendes Instrument zur Vereinfachung (und damit zur Verringerung der Fehleranfälligkeit) der Darstellung komplexer Beteiligungsstrukturen werden.

10. Prozentangaben

§ 4 GesL-VO erleichtert die Darstellung von Prozentangaben (anteilsbezogen, § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG und gesellschafterbezogen, § 40 Abs. 1 S. 3 GmbHG) erheblich. Einerlei ist es nun, ob eine Rundung bis auf eine Nachkommastelle erfolgt oder schlicht ohne Rundung die Wiedergabe nach der ersten Nachkommastelle abgebrochen wird. Dass die Angabe von Bruchzahlen im nunmehrigen Entwurf nicht mehr als Erleichterung vorgesehen ist, fällt daher nicht ins Gewicht; sie hatte sich in der Praxis ohnehin nicht durchgesetzt. Allerdings: Es sollte in der Gesellschafterliste (etwa in einer Fußnote) klargestellt werden, wie verfahren worden ist (in diesem Sinne schon Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018, Kapitel 13 Rz. 387). Abrundungen bzw. der Abbruch der Darstellung dürfen nicht zu den Prozentangaben 0,0, 25,0 oder 50,0 führen – dies wurde aufgrund des Querbezugs zu geldwäscherechtlich relevanten Beteiligungsschwellen schon bisher so vertreten. Zur Vermeidung solcher Prozentzahlen sind weitere Nachkommastellen anzufügen. Dies sollte aber nicht bedeuten, dass in diesen Fällen sämtliche Prozentangaben in der betreffenden Liste ebenfalls dieselbe Anzahl an Nachkommastellen aufweisen müssen. Vielmehr bleibt es in dieser Hinsicht bei § 4 Abs. 1 S. 1 u. 3 GesL-VO. Diese Durchbrechung des Konsistenzgebots sollte aber ausdrücklich in der Gesellschafterliste (am besten wiederum in einer Fußnote) offengelegt werden. Für Praktiker hilfreich (aber angesichts der nun weitreichenden Möglichkeiten zum Abbruch der Nachkommastellen nicht mehr allzu wichtig) ist die Erleichterung, Minimalbeteiligungen vereinfacht als „< 1 Prozent“ anzugeben; dies hatte OLG Nürnberg v. 23.11.2017 – 12 W 1866/17, GmbHR 2018, 86 m. Komm. Bochmann/Cziupka zuvor noch auf der Basis des neuen § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG als unzulässig angesehen. Besonders bei Ein-Euro-Geschäftsanteilen kann diese Darstellungsweise aber nützlich sein.


III. Fazit

Die beabsichtigte homogene Darstellungspraxis reduziert im besten Falle mittelfristig das Risiko (formell) fehlerhafter Gesellschafterlisten, erleichtert aber jedenfalls für Dritte deren inhaltliche Erschließung. Die Praxis wird mit der zunehmenden Standardisierung – nach einer Eingewöhnungsphase – leben können, impliziert Standardisierung doch stets auch Effizienzgewinne. Die Registerpraxis wird gut beraten sein, die Überprüfung der Gesellschafterliste auf formelle Mängel nur äußerst behutsam vorzunehmen, insbesondere die Gestaltungsoptionen, die der Verordnungsgeber dem Listenersteller durch bloße „Soll-Vorschriften“ (oder gar die – in Anlehnung an die Differenzierungen im DCGK – noch weiter abschwächende Wendung „sollte“) belässt, zu respektieren. Nicht gänzlich klar ist indes, ob mit den Soll-Vorgaben eine bestimmte Ermessensausübung intendiert wird (in diese Richtung BR-Drucksache 105/18, S. 10: mit „sollte“ wird Ermessen in bestimmte Richtung gelenkt), sodass nur in Ausnahmefällen eine Abweichung zulässig ist, oder ob – was im Lichte des hierdurch betonten Gestaltungsermessens überzeugend wäre (in diese Richtung BR-Drucks. 105/18, S. 4: „sollen“, „dürfen“ und „können“ spricht gegen Streben nach zwingender Vereinheitlichung) – schlicht zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Rechtsfolge bei einem Verstoß weniger schwer wiegt, namentlich kein Zurückweisungsrecht des Registergerichts greifen soll. Wird, wie hier vertreten, letzteres zugrunde gelegt, sollte nur ein evidenter Ermessensfehlgebrauch gerügt werden können, der kaum einmal praktisch werden dürfte. Dort, wo die Verordnung allerdings bewusst die Befehlsform verwendet, besteht freilich ein registergerichtliches Prüfungsrecht, ja gar eine dahingehende Pflicht.

Verlag Dr. Otto-Schmidt vom 13.06.2018 12:29