Unter den ungeklärten Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter der (Vor-) GmbH steht nach wie vor das Thema der Innen- oder Außenhaftung im Vordergrund. Es gibt aber auch weitere derartige Fragen, die insbesondere die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter der (nachträglich) in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft betreffen. Dazu gehören der Zeitpunkt, in dem das Vermögen der Gesellschaft ihrer Stammkapitalziffer entsprechen muss, das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafter zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Haftungsvoraussetzung, die Maßgeblichkeit der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften, das Verhältnis zur Haftung der Gesellschafter gemäß § 9 GmbHG sowie die Einzelheiten der Feststellung der Höhe der Haftung und der Darlegungs- und Beweislast.

I. Einleitung

II. Die Vorbelastungshaftung

1. Die Grundlagen der Haftung

2. Die Folge der Vorbelastungshaftung

3. Die Darlegungs- und Beweislast

III. Die Verlustdeckungshaftung

IV. Zusammenfassung


I. Einleitung
Die Gründerhaftung betrifft die Gesellschafter, einschließlich der Gesellschafter der UG (haftungsbeschränkt), der (noch) nicht durch die Eintragung in das Handelsregister rechtlich gegründeten, aber gemäß § 2 GmbHG durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereits errichteten (Vor-) Gesellschaft. Vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags kommt eine Außenhaftung der Gesellschafter einer Vorgründungsgesellschaft gemäß § 128 HGB unmittelbar oder analog in Betracht, sofern sie das für die GmbH vorgesehene Unternehmen schon in diesem Zeitpunkt als OHG oder GbR betreiben. In den Fällen der wirtschaftlichen Neugründung durch eine erst im Nachhinein mit einem Unternehmen ausgestattete Vorratsgesellschaft oder einer mit einem neuen Unternehmen ausgestatteten Mantelgesellschaft ist eine Innenhaftung in der Form der Vorbelastungs- (bzw. Unterbilanz-) Haftung der Gesellschafter möglich, die nach der Ansicht des BGH auf den Zeitpunkt begrenzt ist, in dem die wirtschaftliche Neugründung entweder offengelegt wird oder durch die Anmeldung der Satzungsänderungen zum Handelsregister bzw. durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt.

In der (Vor-) Gesellschaft besteht nach der Grundsatzentscheidung des BGH im Anschluss an die Aufgabe seiner Rechtsprechung zum Vorbelastungsverbot eine einheitliche Gründerhaftung in der Form einer unbeschränkten Innenhaftung, die lediglich in eine Vorbelastungshaftung der Gesellschafter der (nachträglich) in das Handelsregister eingetragenen und eine Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter der nicht in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft aufgespaltet ist. Die überwiegende Ansicht in der Literatur vertritt dagegen den Standpunkt einer ebenfalls einheitlichen Außenhaftung der Gesellschafter der nicht eingetragenen Gesellschaft. Dieser Meinung ist zuzustimmen, weil für sie insbesondere eine systematische Überlegung spricht: Gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG entsteht die GmbH erst durch die Eintragung in das Handelsregister. § 13 Abs. 2 GmbHG kann deshalb ausschließlich in der Weise verstanden werden, dass das Privileg des Ausschlusses der persönlichen Haftung der Gesellschafter nur nach dieser Eintragung gilt.

Auch die Befürworter der Außenhaftung nehmen aber mit Recht an, dass diese Haftung durch die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister in die Innenhaftung der Vorbelastungshaftung umgewandelt wird. Dem Gläubiger haftet nur noch die Gesellschaft. Er muss die Klage gegen den Gesellschafter gemäß § 91a ZPO in der Hauptsache für erledigt erklären, damit dieser die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, sofern und soweit sie im Zeitpunkt der Erledigungserklärung begründet war. Im Ausnahmefall eines bereits rechtskräftig zu seinen Gunsten ergangenen, aber vom Gesellschafter noch nicht erfüllten Urteils, kann der Gläubiger die Kosten einer vom Gesellschafter gegen ihn erhobenen Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO eventuell durch ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO vermeiden. Die Klage ist trotzdem nicht sinnlos, weil die Gesellschafter durch sie möglicherweise zur Handelsregistereintragung veranlasst werden.

II. Die Vorbelastungshaftung
1. Die Grundlagen der Haftung
Durch die als Folge der Umwandlung entstandenen Vorbelastungshaftung soll nach der zutreffenden herrschenden Lehre erreicht werden, dass das Vermögen der Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister in Übereinstimmung mit dem sog. Unversehrtheitsgrundsatz der Stammkapitalziffer entspricht. Nicht zuzustimmen ist dagegen einer Mindermeinung, die diese, von ihr strenge Unterbilanzhaftung genannte Haftung, auf die Zeit bis zur Anmeldung der Handelsregistereintragung beschränken und ...