KG Berlin 26.7.2018, 22 W 2/18

Auslandsbeurkundung bei Gründung einer deutschen GmbH kann grundsätzlich nicht vom Registergericht beanstandet werden

Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel erfüllt jedenfalls dann die Anforderungen nach §§ 6, 13 UmwG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Der Sachverhalt:

Die Beteiligte, eine GmbH, ist seit dem 11.6.2015 im Handelsregister eingetragen. Am 22.8.2017 gingen im elektronischen Gerichtspostfach des Gerichts eine Anmeldung vom 10.8.2017 über die Verschmelzung der Beteiligten als übernehmender Rechtsträger mit der P GmbH als übertragender Rechtsträger, die Protokolle über die Gesellschafterversammlungen der beiden Gesellschaften, in denen über die Zustimmung zur Verschmelzung entschieden wurde, und der Jahresabschluss der übertragenden Gesellschaft für das Jahr 2016 ein. Sowohl die Beglaubigung der Anmeldung als auch die Beurkundungen des Verschmelzungsvertrags und der Gesellschafterversammlungen wurden durch die Notarin mit Amtssitz in Basel, Schweiz vorgenommen. Die jeweiligen Urkunden sind mit Apostillen versehen.

Das Registergericht teilte der Beteiligten mit, dass die Beurkundung durch eine Schweizer Notarin des Kantons Basel die Formerfordernisse nach den §§ 6, 13 UmwG nicht erfülle. Das Registergericht wies daher die Anmeldung zurück. Der dagegen eingelegten Beschwerde half es nicht ab und legte die Sache dem KG zur Entscheidung vor. Das KG hob den Beschluss des AG auf und verwies die Sache zur weiteren Durchführung des Anmeldeverfahrens an das AG zurück.

Die Gründe:

Das AG hat die Anmeldung zu Unrecht wegen der fehlenden Einhaltung der Beurkundungserfordernisse nach §§ 6, 13 UmwG zurückgewiesen. Im Zusammenhang mit statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen gilt das sog. Wirkungsstatut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB. Die Anwendung des Wirkungsstatuts schließt aber eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar nicht grundsätzlich aus. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 EGBGB. Eine Vorschrift, die als Formerfordernis bei einer Umwandlung die Beurkundung durch einen deutschen Notar verlangt, fehlt.

Ob die in den §§ 6, 13 Abs. 2 S. 1 UmwG genannten notariellen Beurkundungen auch durch Auslandsbeurkundungen ersetzt werden können, hängt von einer Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung ab, die nach Sinn und Zweck der Beurkundung zu ermitteln ist. Gleichwertigkeit ist dabei dann gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde Verfahrensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.

Im Streitfall ist eine Gleichwertigkeit gegeben. Eine Notarperson im Kanton Basel in der Schweiz übt nach Vorbildung und Stellung eine vergleichbare Tätigkeit der einer deutschen Notarperson aus. Auch in Bezug auf das Beurkundungsverfahren liegt eine Gleichwertigkeit vor, wobei dies sowohl für Verfahren gilt, bei denen es um die Beurkundung von Willenserklärungen geht (z.B. Verschmelzungsvertrag), als auch für sog. Sachbeurkundungen (z.B. Versammlungsvorgänge). Im Streitfall hat zudem eine Verlesung der Urkunde stattgefunden und die Parteien haben dieses genehmigt sowie unterschrieben. Dies alles rechtfertigt die Annahme einer Gleichwertigkeit.

Der Annahme einer Gleichwertigkeit stehen auch nicht Sinn und Zweck der §§ 6,13 UmwG entgegen. Die mit der Beurkundungspflicht verfolgte Beweissicherung wird durch die Festlegung der in der Urkunde wiederzugebenden Inhalte gewahrt. Zudem besteht nach den Vorschriften des NotGB auch eine Beratungs- und Belehrungspflicht und dem Beurkundungszwang liegt auch der Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr zugrunde. Zwar können Bedenken bestehen, ob ein ausländischer Notar dazu über umfassende deutsche Rechtskenntnisse verfügt. Dass eine Auslandsbeurkundung daher aber stets dem Zweck der Richtigkeitsgewähr entgegensteht, trifft nicht zu. Auch der ausländische Notar ist an der materiellen Wirksamkeit interessiert. Entscheidend ist aber, dass die eigentliche Prüfung dem Registergericht obliegt.

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Verlag Dr. Otto Schmidt vom 18.09.2018 13:36
Quelle: Berlin-Brandenburg online

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