An die Feststellung der Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung sind wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs sowie der Intensität eines Eingriffs in dieses grundrechtsgleiche Recht durch eine öffentliche Zustellung hohe Anforderungen zu stellen. Vor der Bewilligung einer öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO kann von einem erneuten Zustellversuch an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift nicht deswegen abgesehen werden, weil über ein halbes Jahr zuvor unter derselben Anschrift ein Schriftstück nicht hatte zugestellt werden können.

Der Sachverhalt:

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der angeblichen Verletzung von Firmen- und Markenrechten auf Unterlassung in Anspruch. Die Beklagte ist eine Gesellschaft luxemburgischen Rechts mit Sitz in S., Luxemburg. Sie ist durch Umwandlungsbeschluss vom 22.10.2015 aus der im Handelsregister des AG Frankfurt a.M. eingetragenen A. K. So. G. Deutschland GmbH hervorgegangen. Im Handelsregister des AG war als deren Geschäftsanschrift angegeben "c/o Z. P., D., W.". Im luxemburgischen Handelsregister wurde die Beklagte am 20.7.2016 eingetragen; die Sitzverlegung von Frankfurt a.M. nach S. wurde im Handelsregister des AG Frankfurt a.M. am 14.11.2016 eingetragen. Die Klägerin erhob mit Klageschrift vom 15.10.2015 eine Unterlassungsklage. Der Klageschrift war als Anlage K 4 eine E-Mail vom 17.9.2015 beigefügt, in der die Klägerin von einem An. M. im Namen der "A. K." sowie der "A. K. SO. G. DEUTSCHLAND S.A." auf den Klageweg verwiesen wird. Als Postanschrift des Absenders ist in dieser E-Mail eine Adresse in E., Luxemburg, angegeben.

Die Zustellung der Klageschrift unter der im Handelsregister des AG Frankfurt a.M. eingetragenen Geschäftsanschrift der Beklagten schlug fehl; in der Zustellungsurkunde vom 29.10.2015 heißt es, der Adressat sei unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln. Mit Beschluss vom 31.3.2016 veranlasste das LG die öffentliche Zustellung durch Aushang an der Gerichtstafel vom 4.4. bis zum 19.5.2016. Auf Antrag der Klägerin gab das LG am 10.6.2016 der Klage durch Versäumnisurteil statt, setzte zugleich die Einspruchsfrist auf vier Wochen fest und bewilligte die öffentliche Zustellung des Urteils. Am 15.6.2016 wurde das Versäumnisurteil den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt. Mit Schriftsatz vom 16.6.2016 teilten diese dem Gericht eine Geschäftsanschrift der Beklagten in S., Luxemburg, eine Sitzanschrift in Frankfurt a.M. sowie eine inländische Anschrift des Geschäftsführers der Beklagten mit. Die Versuche des LG, das Versäumnisurteil an die angegebenen inländischen Anschriften zuzustellen, schlugen fehl. Das Versäumnisurteil wurde daraufhin durch Aushang an der Gerichtstafel vom 7.7. bis zum 16.8.2016 öffentlich zugestellt.

Am 15.11.2016 kam die Postzustellungsurkunde für einen Kostenfestsetzungsbeschluss, der an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift der Beklagten adressiert war, mit dem Vermerk zurück, der Adressat sei nach "H., S. - Luxemburg" verzogen, eine Weitersendung sei nicht möglich. Nachdem der Beklagten am 18.11.2016 in Luxemburg ein Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen war, legte sie mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22.11.2016 Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein und beantragte, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; vorsorglich beantragte sie weiter, der Beklagten wegen einer etwaigen Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Das LG verwarf den Einspruch der Beklagten als unzulässig. Auf die Berufung der Beklagten hob das OLG das Urteil auf und verwies die Sache an das LG zurück. Die Revision der Klägerin hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:

Das OLG hat ohne nähere Begründung angenommen, eine Zustellung von Schriftstücken an die Beklagte unter ihrer im Handelsregister in Frankfurt a.M. angegebenen Anschrift in W. habe sich als nicht möglich erwiesen. Da auch die Zustellung an weitere inländische Anschriften erfolglos geblieben sei, seien die Voraussetzungen für eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils erfüllt gewesen. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Vorschriften über die Zustellung dienen der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs. An die Feststellung der Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung sind wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs sowie der Intensität eines Eingriffs in dieses grundrechtsgleiche Recht durch eine öffentliche Zustellung hohe Anforderungen zu stellen. Die Zustellfiktion der öffentlichen Bekanntmachung ist deshalb verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist.

Vor diesem Hintergrund durfte das LG mit Blick auf die Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG vor der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils nicht auf einen weiteren Zustellversuch an die im Handelsregister angegebene Geschäftsanschrift verzichten. Bewilligt wird die öffentliche Zustellung durch das Prozessgericht (§ 186 Abs. 1 S. 1 ZPO) jeweils nur für ein konkret bezeichnetes Schriftstück, nicht etwa für den ganzen Rechtszug; die Voraussetzungen des § 185 Nr. 2 ZPO müssen deshalb sowohl im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung der Klageschrift als auch der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils vorliegen und sind jeweils gesondert zu prüfen. Die pauschale Feststellung, die Zustellung von Schriftstücken sei nicht möglich, genügt daher nicht. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs für das MoMiG, das am 1.11.2008 in Kraft getreten ist, sollte bei juristischen Personen der Zugang zu öffentlichen Zustellungen zwar erleichtert und beschleunigt werden. Dieser Gedanke rechtfertigt es aber nicht, vor der öffentlichen Zustellung eines Versäumnisurteils entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 185 Nr. 2 ZPO von einem Zustellversuch an die im Handelsregister angegebene Geschäftsanschrift abzusehen, weil eine Zustellung an diese Anschrift über ein halbes Jahr zuvor im Rahmen der Zustellung der Klageschrift erfolglos geblieben war.

Unter Berücksichtigung des Zeitablaufs seit der erfolglosen Zustellung der Klageschrift ist das Erfordernis eines erneuten Zustellversuchs keine bloße Förmelei. Zwischen dem erfolglosen Zustellversuch der Klageschrift am 29.10.2015 und der Bewilligung der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils am 10.6.2016 sind mehr als sieben Monate, bis zur Ausführung der öffentlichen Zustellung durch Aushängen an der Gerichtstafel am 7.7.2016 sogar mehr als acht Monate vergangen. Dieser Zeitablauf steht einem Verzicht auf einen weiteren Zustellversuch entgegen. Bei dem vorliegenden Zeitablauf von mehr als sechs Monaten hätte die Beklagte zwischenzeitlich dafür gesorgt haben können, dass ihr unter der im Handelsregister angegebenen Anschrift Schriftstücke (wieder) zugestellt werden können. Dafür spricht, dass bei der Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses auf der Postzustellungsurkunde vom 15.11.2016 der Hinweis "verzogen" sowie die neue Anschrift in Luxemburg vermerkt waren. Erfahrungsgemäß kann zudem die erste fehlgeschlagene Zustellung auch darauf beruhen, dass die Zustellung unsorgfältig ausgeführt worden ist.

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