Aktuell in der GmbHR

Verlustausgleichsanspruch kraft Auftrags? - Weshalb ein Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH keinen Verlustausgleichsanspruch auslöst (Koehler, GmbHR 2020, 185)

Besteht ein Gewinnabführungsvertrag, ist das gewinnempfangende Unternehmen verpflichtet, etwaige Verluste der gewinnabführenden Kapitalgesellschaft auszugleichen. Für die Aktiengesellschaft folgt dies aus § 302 Abs. 1 AktG. Nach ganz h.M. soll § 302 AktG analog auf die GmbH Anwendung finden. Vereinzelt wird die Verpflichtung zum Verlustausgleich mit verschiedenen Begründungen aus dem Auftragsrecht, namentlich aus § 670 BGB abgeleitet. Zuletzt hat Christoph Schreiber (GmbHR 2018, 1003) sich der Geltung der Verlustausgleichspflicht angenommen und festgestellt, dass sie jedenfalls bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages aus § 670 BGB herzuleiten ist. Der hiesige Beitrag widmet sich der Frage, ob die Verlustausgleichspflicht bei einem Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH aus dem Auftragsrecht hergeleitet werden kann.

I. Einführung

II. Historische Herleitung des Verlustausgleichsanspruchs?

1. Herleitung aus dem Grundsatz „cuius est commodum eius et periculum esse debet“?

2. Herleitung aus der Historie der Organschaft?

III. Keine Verzerrung von Chance und Risiko beim Gewinnabführungsvertrag

IV. Keine Geschäftsbesorgung für einen anderen

V. Kein Handeln in fremdem Interesse

VI. Verluste sind nicht mit Aufwendungen vergleichbar

VII. Ergebnis


I. Einführung
1
Durch den Gewinnabführungsvertrag (im Folgenden: „GAV“) verpflichtet sich die gewinnabführende Kapitalgesellschaft (Untergesellschaft), ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Da das Eigeninteresse der Kapitalgesellschaft das hinter ihrer Tätigkeit stehende, auf für sie vorteilhafte, egoistische Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr gerichtete Moment ist, ändert der GAV ihren Verbandszweck und führt dazu, dass sie fortan uneigennützig wirtschaftet. Im Aktienrecht ist nach § 302 Abs. 1 AktG die Verlustausgleichspflicht Folge des GAV. Sie verpflichtet das gewinnempfangende Unternehmen (Obergesellschaft), jeden während der Vertragsdauer sonst entstandenen Jahresfehlbetrag der Untergesellschaft auszugleichen. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, wie der Verlust entstanden ist. Die ganz h.M. wendet § 302 AktG analog auf den GAV mit einer GmbH an.

2
Zur Begründung der Verlustausgleichspflicht sprechen einige Stimmen in der Literatur dem Verhältnis zwischen Gewinnabführung und Verlustausgleich einen auftragsrechtlichen Charakter zu. Entsprechend sei auch die von der h.M. befürwortete Analogie von § 302 AktG auf den GAV in der GmbH die Weiterentwicklung des auftragsrechtlichen Prinzips. Der Verlustausgleichsanspruch könne ebenso direkt aus §§ 683, 670 BGB hergeleitet werden. Denn durch die Zweckänderung führe die Untergesellschaft ihre Geschäfte allein im Interesse der Obergesellschaft und stehe damit in deren Dienst. Demgemäß müsse die Obergesellschaft der Untergesellschaft alle Mittel zur Verfügung stellen, die für die „Auftragsdurchführung“ benötigt werden. Dies schließe auch die Verluste ein, so dass diese sich insoweit als Aufwand für eine Geschäftsführung im Fremdinteresse darstellen sollen. Nach Auffassung von Altmeppen sei die Verlustausgleichspflicht aus der Umkehrung des Grundsatzes „commodum eius esse debet, cuius periculum est“ herzuleiten: Es gelte das Prinzip „cuius est commodum eius et periculum esse debet“ nicht nur für die Verbindung von Weisungsrecht und Haftung, sondern auch für den GAV. Weil der Obergesellschaft aufgrund eines GAV das Ergebnis der Untergesellschaft zustehe, sei ihr auch die Chance einer günstigen Entwicklung der Untergesellschaft zugewiesen.

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Flankierend dazu wird vertreten, dass die Verlustausgleichspflicht bereits historisch aus dem Auftragsrecht entstanden sei. Da der Organschaftsvertrag, je nach Ausgestaltung, als Geschäftsbesorgungsvertrag beziehungsweise als Auftrag mit einigen Elementen des Kommissionsgeschäfts verstanden wurde, sei die Verlustausgleichspflicht ohnehin aus den §§ 669, 670 BGB i.V.m. § 675 BGB abgeleitet worden.

4
Diese Einordnungen sollen im Folgenden daher näher betrachtet werden, wobei besonderes Augenmerk auf die Situation in der GmbH gelegt wird.

II. Historische Herleitung des Verlustausgleichsanspruchs?
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Betrachten wir zuerst die historische Herleitung der Verlustausgleichspflicht. Wenn § 670 BGB die in das BGB eingeflossene Ausprägung des Grundsatzes „cuius est commodum eius et periculum esse debet“ sei, müsste bereits ...


Verlag Dr. Otto Schmidt vom 11.02.2020 16:27

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