Fluchtmöglichkeiten der GmbH & Co. KG aus der Publizitätspflicht?

Das Kapitalgesellschaften & Co-Richtlinien-Gesetz (KapCoRiLiG), das noch im Entwurf vorliegt, jedoch im Laufe des Frühjahrs 2000 Gesetz werden dürfte, sieht eine Einbeziehung der Kapitalgesellschaften & Co. in die Bilanzpflichten der §§ 264 ff. HGB, eine Verschärfung der Offenlegungssanktionen und eine Erhöhung der Schwellenwerte vor (vgl. auch W. Strobel, GmbHR 1999, 1117 ff.). W. Strobel (GmbHR 1999, R 333 und R 393) weist mit Recht auf die Sorge der Bundesländer hin, daß nach dem KapCoRiLiG "Hinz und Kunz" kommen kann und bei Nichtoffenlegung von Jahresabschlüssen zu Anträgen berechtigt wird, deren gerichtliche Verfolgung neben einem Berg von Arbeit auch Riesensummen an Prozeßkostenhilfe verschlingen könnte.

Seriosität der Rechtsform

Auf der Arbeitstagung der Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt am 16./17.3.1967 (dokumentiert in Centrale für GmbH [Hrsg.], Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 3., unveränderte Aufl. 1974) hatte der Frankfurter Rechtslehrer Professor Dr. Rudolf Wiethölter festgestellt, die GmbH & Co. KG sei der "listenreiche Odysseus incorporated". Sie gelte als salonfähig und trete in angesehenen Kreisen auf. Nach verbreiteter Meinung freilich sei es die Gesellschaftsfähigkeit eines "Gauners im Frack". Richtig ist, daß über die Seriosität eines Unternehmens nicht die Rechtsform, sondern immer derjenige entscheidet, der die Rechtsform mißbraucht. Schwindelmanöver mit der Kommanditgesellschaft hatten bereits 1673 in Frankreich zu der berühmten "ordonnance de commerce" geführt, die eine Vertragsveröffentlichung für die OHG und KG anordnete. Diese Verordnung war bereits ein Publizitätsgesetz.

Antrags- oder Amtsverfahren?

Die verspätete Umsetzung der sog. GmbH & Co.-Richtlinie (90/605/EWG) war unumgänglich, da aufgrund der Nichtumsetzung dieser Richtlinie Deutschland am 22.4.1999 vom EuGH verurteilt worden war (GmbHR 1999, 605). Das Gesetz bzw. der Gesetzesentwurf zeugt aber von deutscher Gründlichkeit, wenn er bemüht ist, nunmehr auch in vollem Umfang den Anforderungen der Richtlinie zu entsprechen. Ob, wie die Bundesministerin der Justiz (recht 4/99, 41) meint, die "Anzeige von jedermann" tatsächlich zu einer Entlastung der Gerichte führt und dem Gedanken der Transparenz Rechnung trägt, muß bezweifelt werden. Dem Denunziantentum wird damit jedenfalls Tür und Tor geöffnet. Es ist zu befürchten, daß sich ähnlich wie bei den Abmahnvereinen entsprechende Institutionen auftun, die als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für bestimmte unterbeschäftigte Berufskreise Anzeigen beim Registergericht erstatten.

Gestaltungsmöglichkeiten

Bei vielen Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG wird bereits der "listenreiche Odysseus incorporated" bemüht, um den strengen Anforderungen des neuen Gesetzes zu entgehen. Diskutiert werden Rechtsformwechsel, Gesellschafteraufnahme, gesellschaftsrechtliche Veränderungen, wie z.B. Sonderbetriebsvermögen, Verkleinerung der Einheiten oder Ausgliederung bestimmter Teile sowie Betriebsverpachtung. Auch bieten die Befreiungsregelungen des § 264 b HGB E eine Möglichkeit, über den Konzernabschluß den Bilanzierungs- und Offenlegungspflichten zu entgehen. Von besonderem Interesse ist aber die Möglichkeit, eine natürliche Person in die GmbH & Co. KG als zusätzliche Komplementärin einzuwechseln und damit die Anwendung der neuen Regeln zu vermeiden. Vielfach hört man Äußerungen wie z.B., es genüge, einen "Penner unter der Brücke" einzuwechseln und damit sei man aller Sorgen ledig. Man beruft sich dabei auf den sog. Rektor-Fall des BGH v. 17.3.1966 -- II ZR 282/63 (BGHZ 45, 204), wonach nirgends geschrieben steht, daß der Komplementär einer Kommanditgesellschaft mit einem bestimmten Haftkapital ausgestattet sein muß. Übersehen wird dabei ein Beitrag von Koller (FS Heinsius, 1991, S. 270), nach dessen Meinung weisungsberechtigte Kommanditisten unbeschränkt persönlich haften können, wenn der Komplementär ersichtlich vermögenslos und von einer eigenständigen Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Dem läßt sich aber begegnen, indem man dem zusätzlichen Komplementär eine Minimalbeteiligung einräumt oder nachweist, daß dieser nicht gänzlich vermögenslos ist. Überwunden werden kann auch das Problem des § 164 S. 1 HGB, wonach die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen sind. Nach allgemeiner Meinung kann der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung den Kommanditisten übertragen (vgl. BGH v. 27.6.1955 -- II ZR 232/54, BGHZ 17, 392, [393]; BGH v. 9.12.1968 -- II ZR 33/67, BGHZ 51, 198 [201]). Gemäß § 125 Abs. 1 HGB ist es sogar zulässig, die natürliche Person von der Vertretung durch Gesellschaftsvertrag ganz auszuschließen. Die Ausschlüsse von Geschäftsführung und Vertretungsmacht wirken auch nach außen, wenn eine entsprechende Anmeldung zum Handelsregister erfolgt.

Schlußbemerkung

Es bleibt abzuwarten, welche rechtlichen Möglichkeiten sich der "listenreiche Odysseus incorporated" einfallen lassen wird, um den Publizitätsanforderungen des KapCoRiLiG zu entgehen. Gespannt darf man nur sein, in welchem Umfang die Rechtsprechung der Gerichte solche Konstruktionen toleriert oder eine Gesetzesumgehung begeht. Der "Rektor-Fall" läßt hoffen.

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