Dr. Peter Ries,
Richter am Amtsgericht, Berlin

Gewerblicher Mantelverkauf und Nachgründungs-Risiko

In letzter Zeit ist beim Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg zu beobachten, daß gehäuft sog. Vorratsgründungen von GmbH und neuerdings auch von AG zur Eintragung angemeldet werden. Diese führen Firmen wie "1. (2., 3., 4. ....) Tulpe Vermögensverwaltungs AG (oder GmbH)" mit dem Gegenstand "Verwaltung eigenen Vermögens" und werden durch Veräußerung der Aktien bzw. Abtretung der Geschäftsanteile an Interessenten weiterverkauft, die dann Firma und Gegenstand ändern und die Vertretungsorgane wechseln. Daß die Gründung und die nachfolgende Veräußerung dieser "offenen Mäntel" rechtlich zulässig ist, dürfte inzwischen weitgehend anerkannt sein. Als wirtschaftlicher Grund für diesen sog. Mantel-Erwerb wird dabei zumeist ins Feld geführt, daß eine "normale" Eintragung viel zu lange dauert und oft wegen Personenidentität von Gründern, Vorstand und/oder Aufsichtsräten eine externe Gründungsprüfung notwendig ist (§ 33 Abs. 2 AktG). Kurzum, über den Erwerb des Mantels soll viel schneller eine handlungsfähige juristische Person erlangt und dadurch das Risiko der Gründerhaftung ausgeschaltet werden können. Dieser Vorteil wird dann mit einem meist recht erheblichen Honorar für die Veräußerer von den Erwerbern bezahlt.

Keine schnellere Gründung über "Mantelverwertung"

Schon die erste Prämisse der gewerbsmäßigen Mantelveräußerer trifft oft nicht zu. Die Eintragung einer Vorrats-AG oder Vorrats-GmbH erfolgt nicht schneller als die Eintragung einer "ganz normal" neu gegründeten AG bzw. GmbH, wenn Anmeldung und Gründung vernünftig vorbereitet sind. Die Hauptgründe für die Verzögerung von Eintragungen sind weniger juristisch fehlerhafte Anmeldungen und Gründungsurkunden; die Ordnungsgemäßheit dieser Unterlagen sollte ja auch durch die beurkundenden Notare und beratenden Rechtsanwälte gewährleistet sein. Viel öfter sind Vezögerungen bei den Eintragungen auf das Fehlen von Kostenvorschuß, staatlichen Genehmigungen und Zustimmung der IHK zurückzuführen. Dies machen sich die Gründer von Vorrats AG (-GmbH) zu Nutze. Sie zahlen vorab die Kosten bzw. lassen die beurkundenden Notare für die Kosten gerade stehen und legen eventuell erforderliche staatliche Genehmigungen und Zustimmungen der IHK vor. Den "normalen" Existenzgründern stehen diese Möglichkeiten gleichermaßen zur Verfügung, und sie können dadurch nicht nur das oft in die Tausende DM gehende "Honorar" der Veräußerer von Mänteln sparen, sondern auch in kürzester Zeit die Eintragung erreichen.

Zeitverzögerungen auch bei erforderlicher Satzungsänderung

Aber selbst wenn man als Gründer der Schnelligkeit des Registergerichts nicht vertraut und lieber einen Mantel kauft, kann der Erwerb der Aktien bzw. der Geschäftsanteile mit erheblichen zeitlichen und finanziellen Risiken verbunden sein. Das zeitliche Risiko besteht darin, daß nach dem Erwerb der Aktien bzw. der Anteile die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft den speziellen Wünschen des Erwerbers angepaßt werden muß und die Vertretungsorgane auszuwechseln sind. Bezüglich der Änderungen der Satzung und des Gesellschaftsvertrags ist ein Kostenvorschuß einzuzahlen. Weiter werden für Firmen- und Gegenstandsänderung unter Umständen vorab die Zustimmung der IHK (Firma) oder Handwerkskammer und staatliche Genehmigungen einzuholen sein. All dies kann zu ähnlichen Zeitverzögerungen wie bei der Ersteintragung führen. Hinzu kommen leider viel zu oft auftauchende "handwerkliche" Fehler bei der Fertigung der entsprechenden Beschlüsse und Anmeldungen, wie z. B. die unzulässige Änderung der Gründungskostenregelung (Verstoß gegen § 26 Abs. 4 AktG).

Risiko der Nachgründung

Zusätzlich taucht beim Erwerb von Aktien einer Vorrats-AG folgendes, sehr oft übersehenes Problem auf. Nach § 52 AktG werden in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung Verträge der Gesellschaft, nach denen die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung in das Handelsregister wirksam; außerdem ist ein Nachgründungsbericht und eine Nachgründungsprüfung notwendig. Vorrats-AG weisen meist nie mehr als das gesetzlich vorgesehene Mindestkapital von 50.000 EUR auf. Wenn der Erwerber der Aktien nun in den ersten zwei Jahren nach der Ersteintragung eine halbwegs vernünftige Computeranlage oder andere Spezialgeräte für sein Unternehmen erwerben will oder andere größere Akquisitionen betreibt, hängt die Wirksamkeit jedes Vertrags und jeder Akquisition mit einem Wert von über 5.000 EUR von der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister ab. Darüber hinaus muß der Erwerber, auch noch einen -- teuren -- externen Nachgründungsprüfer bezahlen und seinen Aufsichtsrat einen Nachgründungsbericht schreiben lassen.

Eine Ausnahme von den strengen Nachgründungsvorschriften nach § 52 Abs. 9 AktG bei Erwerb von Gegenständen und Akquisitionen, die den Gegenstand des Unternehmens bilden, kommt für den Erwerber einer Vorrats-AG nicht in Betracht, da der ursprüngliche Gegenstand der Vorrats-AG die Verwaltung eigenen Vermögens war und eine nachträgliche Änderung des Gegenstands nicht zu einer Privilegierung verhilft (vgl. Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 52 Rn. 14).

Nach alledem steht sich der Erwerber eines Mantels jedenfalls dann nicht zeitlich oder finanziell besser, wenn er unter den Nachgründungstatbestand fällt. Die Zeit und die Kosten, die er bezüglich der externen Gründungsprüfung spart, verliert er wieder durch die Nachgründungsprüfung und die Kosten für den Erwerb des Mantels und für die Eintragung der Nachgründung. Hinzu kommt noch das Risiko der bis zur Eintragung schwebend unwirksamen Verträge.

Neuregelung des § 52 AktG: Beschränkung auf Gründer und mitteilungspflichtige Aktionäre

Es ist zuzugeben, daß § 52 AktG in seiner aktuellen sehr scharfen Form nicht mehr in die heutige Zeit paßt. Daher ist in dem Entwurf eines "Namensaktiengesetz -- NaStraG" v. 15.11.1999 (vgl. dazu näher Deutsches Aktieninstitut, Noack, Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000, S.30; Pentz, NZG 2000, 225; Wilm, NZG 2000, 234) auch vorgesehen, daß § 52 AktG nur noch auf Verträge der Gesellschaft mit Gründern oder mitteilungspflichtigen Aktionären (= bei börsennotierten AG Aktionäre mit mehr als 5 % der Stimmrechte, bei nicht börsennotierten AG Aktionäre mit mehr als 25 % der Stimmrechte) anwendbar sein soll. Das Gesetzgebungsverfahren ist aber noch nicht abgeschlossen, und bis zum Inkrafttreten des Gesetzes müssen sich die Erwerber von Mänteln mit der derzeit geltenden Fassung des § 52 AktG auseinandersetzen.
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