Freiberufler-GmbH: Wettbewerbsverstoß bei Werbung für ambulante und stationäre zahnärztliche Leistungen

UWG § 1; SchlHZÄBerufsO § 27 Abs. 2 Nr. 2

Eine GmbH, die durch einen Vertragszahnarzt ambulante Implantatbehandlungen und prothetische Behandlungen erbringt, daneben aber auch Patienten die Möglichkeit stationärer Aufnahme nach einer Zahnbehandlung bietet, handelt wettbewerbswidrig, wenn sie in einem Werbeblatt im wesentlichen die ambulanten zahnärztlichen Leistungen anpreisend bewirbt. Auch der für sie tätige Zahnarzt handelt wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn er eine solche Werbung duldet.

BGH, Urt. v. 26.11.1998 – I ZR 179/96

Implantatbehandlungen

Tatbestand:

Die Kl. zu 1), eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, ist die Berufsvertretung der Zahnärzte in Schleswig-Holstein. Zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, die beruflichen Belange der ihr angehörenden Zahnärzte wahrzunehmen und die Einhaltung der Berufspflichten zu überwachen. Der Kl. zu 2) ist ein in K praktizierender Zahnarzt.

Die Bekl. zu 1) betreibt in K in der Rechtsform einer GmbH eine im Handelsregister eingetragene Zahnklinik. Die von der Bekl. zu 1) angebotenen zahnärztlichen Leistungen werden von dem Bekl. zu 2) erbracht, der in demselben Gebäude auch eine Praxis als niedergelassener Zahnarzt unterhält. Geschäftsführer der Bekl. zu 1) ist der Vater des Bekl. zu 2). Die Bekl. zu 1) verfügt über ein Zimmer mit zwei Betten für einen stationären Aufenthalt von Patienten. Unter der Bezeichnung "Zahnklinik O-Zentrum für Implantologie GmbH" wirbt die Bekl. zu 1) für Implantatbehandlungen und prothetische Behandlungen mit einem farbigen Faltblatt ... (von der Wiedergabe wurde abgesehen)

Die Kl. haben diese Werbung als Verstoß gegen die zahnärztliche Berufsordnung und zugleich gegen § 1 UWG beanstandet, da die Bekl. zu 1) durch den Bekl. zu 2) nahezu ausschließlich ambulante Behandlungen erbringe und mit dem Faltblatt auch für solche werbe.

Die Kläger haben beantragt,

den Bekl. unter Androhung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr für ambulant durchgeführte zahnärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Implantologie und der Prothetik zu werben.

Die Bekl. sind dem entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht, die Bekl. zu 1) werbe in dem Faltblatt nur für ihre Klinik; der Bekl. zu 2) werde gar nicht genannt. Die Klinik besitze die erforderlichen Räumlichkeiten für zahnärztliche Behandlungen und die stationäre Unterbringung von Patienten. Die zahnärztlichen Behandlungen führe der Bekl. zu 2) durch; für Narkosebehandlungen stehe ein Anästhesist zur Verfügung. Weiterhin sei eine Krankenschwester für die Klinik tätig.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist ohne Erfolg geblieben. ...

Entscheidungsgründe:

I.

Das OLG hat ausgeführt, das Unterlassungsbegehren richte sich allein dagegen, daß die Bekl. zu 1) in ihrem Werbefaltblatt für ambulant durchgeführte zahnärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Implantologie und Prothetik werbe.

Ein Wettbewerbsverstoß beider Bekl. könne nur angenommen werden, wenn die Bekl. zu 1) für ausschließlich ambulant zu erbringende zahnärztliche Leistungen geworben hätte und der Bekl. zu 2), der ihr Vertragszahnarzt sei, dies geduldet und damit dem für ihn geltenden berufsrechtlichen Werbeverbot zuwidergehandelt hätte. Die Bekl. zu 1) würde in einem solchen Fall als Störerin haften, weil sie – obwohl selbst dem Standesrecht nicht unterliegend – durch ihre Werbung einen Wettbewerbsverstoß des Bekl. zu 2) ermöglicht hätte.

Die Bekl. zu 1) erbringe jedoch nicht ausschließlich ambulante zahnärztliche Leistungen, sondern führe zumindest auch stationäre Behandlungen durch, die in dem beanstandeten Faltblatt auch angesprochen würden. Sie erbringe damit über die zahnärztliche Betreuung hinaus gewerbliche Leistungen zur Unterbringung und Verpflegung von Patienten. Ihr Betrieb sei auch für stationäre Behandlungen eingerichtet. Er verfüge über einen Behandlungsraum mit Instrumenten (u.a. für Vollnarkosen) und Räume (mit zwei Betten) für die stationäre Unterbringung und Betreuung von Patienten. Es gebe auch einen Aufenthaltsraum für den Bekl. zu 2) sowie den Anästhesisten und die Krankenschwester, die bei Bedarf hinzugezogen würden. Hinzu komme, daß jedenfalls die von der Bekl. zu 1) angebotenen Implantatbehandlungen nicht typisch für die Praxis eines niedergelassenen Zahnarztes seien, sondern überwiegend von spezialisierten Einrichtungen durchgeführt würden. Die noch geringe Bettenzahl spreche nicht für die Absicht, das für Zahnärzte geltende Werbeverbot zu umgehen, sondern sei damit zu erklären, daß sich die Klinik noch im Aufbau befinde.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Bekl. entsprechend dem von den Klägern verfolgten Unterlassungsbegehren.

1. Klagebefugnis

Die Kl. zu 1) ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt (vgl. BGH v. 9.7.1998 – I ZR 72/96, WRP 1998, 1071, 1072 – Patientenwerbung, m.w.N.). Die Klagebefugnis des Kl. zu 2) ergibt sich ohne weiteres aus seiner Eigenschaft als Mitbewerber.

2. Unterlassungsantrag

Die Klage ist – trotz des weitergehenden Wortlauts des Klageantrags – nur darauf gerichtet, daß den Bekl. verboten wird, in der Werbung das konkret beanstandete, vorstehend abgebildete Faltblatt zu verwenden. Von dieser Auslegung des Klageantrags, die sich aus der Begründung der Klage ergibt, sind auch beide Vorinstanzen ausgegangen.

3. Wettbewerbsverstoß des Bekl. zu 1)

Entgegen der Auffassung des OLG hat der Bekl. zu 2) durch Dulden der Werbung mit dem Faltblatt gegen § 27 Abs. 1 der Berufsordnung (Satzung) der Zahnärztekammer Schleswig-Holstein und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoßen (vgl. BGH, WRP 1998, 1071 [1072] – Patientenwerbung, m.w.N.).

a) In § 27 Abs. 1 der Berufsordnung ist bestimmt:

"§ 27 Werbung und öffentliche Anpreisung

(1) Jede Werbung und Anpreisung ist dem Zahnarzt untersagt, insbesondere ist es unzulässig:

1. ...

2. anpreisende Veröffentlichungen zu veranlassen oder zuzulassen,

3. ..."

 Diese in der Berufsordnung enthaltene Werbebeschränkung hat – entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung – in dem Gesetz des Landes Schleswig-Holstein über die Kammern und die Berufsgerichtsbarkeit für die Heilberufe (Heilberufegesetz) vom 29.2.1996 (GVOBl. S. 248) eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Dieses Gesetz umschreibt in § 29 die allgemeinen ärztlichen Berufspflichten und regelt in § 31 Abs. 1, daß nähere Bestimmungen über die Berufspflichten durch Satzung (Berufsordnung) getroffen werden. Nach § 31 Abs. 2 Nr. 12 kann die Berufsordnung auch Regelungen über die Einschränkung der Werbung enthalten. Dies ist eine ausreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage (vgl. dazu auch BVerfGE 71, 162 [172 f.] = GRUR 1986, 382 [384] – Arztwerbung; BVerfGE 85, 248, 257 = GRUR 1992, 866 [868] – Hackethal; BVerwG NJW 1998, 2759). Die Maßstäbe, die Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG für gesetzliche Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen aufstellt, können auf Ermächtigungen zum Erlaß von Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften nicht übertragen werden. Anders als bei abgeleiteter Rechtssetzung im Verordnungsweg gebieten es allgemeine rechtsstaatliche und demokratische Grundsätze nicht, daß öffentlich-rechtlichen Körperschaften Inhalt, Zweck und Ausmaß der von ihnen im Rahmen ihrer Autonomie zu erlassenden Normen in ebenso bestimmter Weise vorgegeben werden (vgl. – zur Ermächtigung zum Erlaß kommunaler Satzungen – BVerfG NJW 1998, 2128 [2129] m.w.N.). Der Gesetzgeber darf sich allerdings seiner Rechtssetzungsbefugnis nicht völlig entäußern, sondern muß – vor allem mit Blick auf mögliche Grundrechtseingriffe – auch der Satzungsgewalt von Selbstverwaltungsorganen sachangemessene Grenzen setzen (vgl. BVerfG NJW 1998, 2128 [2129] m.w.N.). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Satzungsermächtigung in § 31 Heilberufegesetz aber ausreichend bestimmt, weil Werbebeschränkungen, durch die berufswidrige Werbung unterbunden werden soll, ein traditioneller Bestandteil des ärztlichen Berufsrechts sind, die lediglich in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen (vgl. BVerfGE 76, 171 [185]; BVerwG NJW 1998, 2759).

Ebenso bestehen gegen die Bestimmtheit der in § 27 Abs. 1 Nr. 2 der Berufsordnung getroffenen Regelung, die trotz ihres sehr weiten Wortlauts nur als Verbot berufswidriger Werbung zu verstehen ist, keine durchgreifenden Bedenken (vgl. dazu auch BVerfGE 71, 162 [164, 174]).

b) Das von der Bekl. zu 1) herausgegebene Faltblatt wirbt aus der Sicht des Lesers im wesentlichen für Leistungen, die in ambulanter Praxis zu erbringen sind, nicht für Leistungen der Bekl. zu 1) als Trägerin einer Klinik zur stationären Behandlung von Patienten. Den Angaben über den Ablauf einer Implantatbehandlung ist zu entnehmen, daß diese nach Möglichkeit ambulant durchgeführt wird und nur ausnahmsweise ein stationärer Aufenthalt notwendig wird:

"Einfache Implantationen sind nicht schmerzhafter als eine Zahnextraktion und werden in örtlicher Betäubung durchgeführt.

Umfangreiche Implantationen können wir in Vollnarkose durchführen.

Ein stationärer Aufenthalt in unserer 'Zahnklinik O' kann dann notwendig werden."

 Für die mit dem Faltblatt ebenfalls beworbenen prothetischen Behandlungen wird eine stationäre Unterbringung nicht einmal angeboten.

Dem Umstand, daß die Faltblattwerbung auf ambulante zahnärztliche Leistungen ausgerichtet ist, entspricht es im übrigen, daß auch bei dem Betrieb der Bekl. zu 1) ambulante Behandlungen im Vordergrund stehen, wie daraus ersichtlich ist, daß Anästhesist und Krankenschwester nur bei Bedarf herangezogen werden.

c) Das Faltblatt benennt zwar den Bekl. zu 2) nicht, es wirbt aber der Sache nach im wesentlichen gerade für seine Tätigkeit als Zahnarzt in ambulanter Praxis, da er der einzige Vertragszahnarzt der Bekl. zu 1) ist. Die Werbung kommt ihm deshalb auch wirtschaftlich zugute. Der Bekl. zu 2) kennt das Faltblatt und duldet zumindest seine Benutzung zu Werbezwecken.

d) Als berufswidrige Anpreisung der zahnärztlichen Leistungen des Bekl. zu 2), die aus der Sicht der Interessenten weit überwiegend wie in einer ambulanten Zahnarztpraxis erbracht werden sollen, verstößt das Faltblatt gegen § 27 Abs. 1 Nr. 2 der Berufsordnung. Es beschränkt sich nicht darauf, sachliche Informationen über die Technik und den Ablauf von Implantatbehandlungen zu geben, sondern stellt diese mit schlagwortartigen Werbesprüchen als eine Methode der Zahnbehandlung heraus, die anders als herkömmliche prothetische Behandlungen mehr Lebensqualität sichern könne ("Der Natur ein Stück näher ... sicher"; "Implantate - ein guter Weg"; "Zahn für Zahn mehr Lebensqualität"; "sicher – bequem – ästhetisch"). Zugleich wird die Art und Weise, wie gerade auch die zahnärztliche Behandlung bei der Bekl. zu 1) erbracht wird, mit dem allgemeinen Spruch "Ihre Gesundheit ist unser Anliegen" – unterstützt durch das Foto einer den Betrachter liebenswürdig anlächelnden Frau – beworben.

e) Das Verbot, eine solche anpreisende Werbung zu dulden, schränkt die Freiheit der Berufsausübung nicht unzulässig ein.

Die Freiheit der Berufsausübung schützt nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern auch jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient. Dies gilt auch für die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen durch Werbung (vgl. BVerfGE 94, 372 [389]; BVerwG NJW 1998, 2759). Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind mit Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen (BVerfGE 85, 248 [259]).

Die allgemeine Pflicht des Arztes, nicht zu dulden, daß Dritte anpreisend für ihn werben, ist eine zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung. Sie beruht auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls, da sie den Zweck hat, das ärztliche Werbeverbot zu sichern. Dieses soll nicht dadurch umgangen werden können, daß der Arzt die ihm selbst verbotene Werbung durch andere besorgen läßt. Das Werbeverbot seinerseits soll eine Verfälschung des ärztlichen Berufsbildes verhindern, die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden verwendete, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind. Hinter diesem Zweck steht wiederum das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das Werbeverbot beugt damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Dieser Zweck rechtfertigt das Werbeverbot und – da es dieses vor Umgehung bewahrt – auch das Duldungsverbot (BVerfGE 85, 248 [259 f.]).

Die Anwendung des Duldungsverbots ist auch im konkreten Fall nicht unverhältnismäßig und unzumutbar. Das Faltblatt beschränkt sich nicht darauf, ein berechtigtes Informationsinteresse zu befriedigen. Es enthält nicht nur eine sachliche Darstellung der Art und Weise der Implantatbehandlung und Hinweise darauf, daß solche Behandlungen in der Einrichtung der Bekl. zu 1) durchgeführt werden. Es beinhaltet vielmehr eine gezielte, anpreisende Werbung um Patienten, wie sie aus den Gründen, die eine Beschränkung der Arztwerbung rechtfertigen, unterbunden werden soll. Eine solche Werbung ist auch dann unzulässig, wenn das Faltblatt lediglich zur näheren Information von Interessenten benutzt werden sollte, die sich an die Bekl. zu 1) gewandt haben.

4. Wettbewerbsverstoß der Bekl. zu 2)

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch ist nicht nur gegen den Bekl. zu 2) begründet, sondern auch gegen die Bekl. zu 1), da diese als Störerin wettbewerbswidrig handelt. Die Bekl. zu 1) unterliegt zwar nicht selbst den Werbebeschränkungen des § 27 der Berufsordnung, weil sie als juristische Person nicht unmittelbar Adressatin der standesrechtlichen Werbebeschränkungen für Zahnärzte ist. In der beanstandeten Werbung kann deshalb nicht unabhängig von dem Verhalten des Bekl. zu 2) als des behandelnden Arztes ein Verstoß der Bekl. zu 1) gegen § 1 UWG gesehen werden. Die Bekl. zu 1) haftet jedoch als Störerin, weil sie durch ihre Faltblattwerbung bewußt auf den dargelegten Wettbewerbsverstoß des Bekl. zu 2) hinwirkt.

Entgegen der Ansicht des OLG steht der Störerhaftung der Bekl. zu 1) nicht entgegen, daß für Kliniken ebenso wie für Sanatorien nicht dieselben Werbebeschränkungen gelten wie für niedergelassene Ärzte. Diese Ungleichbehandlung hat ihren Grund darin, daß Kliniken und Sanatorien, die neben der ärztlichen Behandlung noch weitere, gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung anbieten, meist mit größerem personellen und sachlichen Aufwand arbeiten und zur Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen sind, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu machen. Zwischen ambulanter und stationärer Behandlung bestehen erhebliche betriebswirtschaftliche Unterschiede, die es rechtfertigen, Kliniken und Sanatorien hinsichtlich der Werbung anders zu behandeln als niedergelassene Ärzte (vgl. BVerfGE 71, 183 [199] = GRUR 1986, 387 [390 f.] – Sanatoriumswerbung; BGH v. 14.4.1994 – I ZR 12/92, GRUR 1996, 905 [907] = WRP 1994, 859 = GmbHR 1994, 799 – GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen). Die Bekl. zu 1) wirbt jedoch mit dem beanstandeten Faltblatt nur in untergeordnetem Umfang für ihre gewerblichen Leistungen als Klinik. Das Faltblatt ist vielmehr im wesentlichen eine Werbung für die von dem Bekl. zu 2) ambulant zu erbringenden zahnärztlichen Leistungen. Bei einem solchen Vorgehen kann sich die Bekl. zu 1) nicht auf die Gründe berufen, die dafür sprechen, bei Kliniken und Sanatorien in weiterem Umfang als bei niedergelassenen Ärzten Werbung für ihre besonderen gewerblichen Leistungen zuzulassen. Die Bekl. zu 1) ist nicht gehindert, soweit sie eine Klinik betreibt, für deren besondere Tätigkeit in dem dafür zulässigen Umfang zu werben. Es ist jedoch wettbewerbswidrig, wenn sie ihre eigene Tätigkeit vor allem dadurch fördern will, daß sie im wesentlichen zahnärztliche Leistungen des Bekl. zu 2) bewirbt, die dieser nicht anders erbringt als niedergelassene Zahnärzte, die nicht im Dienst einer Klinik stehen. Ein solches Verhalten widerspricht der dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung der für niedergelassene Zahnärzte geltenden Werbebeschränkungen und verfälscht den Wettbewerb unter den Erbringern ambulanter zahnärztlicher Leistungen. Aus diesem Grund schränkt das Unterlassungsgebot, auch soweit es gegen die Bekl. zu 1) gerichtet ist, die Freiheit der Berufsausübung nur in zulässiger Weise ein.

III.

Auf die Revision der Kläger war danach das angefochtene Urteil aufzuheben und auf ihre Berufung in Abänderung des landgerichtlichen Urteils gegen beide Bekl. das begehrte Verbot auszusprechen. Dabei war klarzustellen, daß sich der Urteilsausspruch lediglich gegen die Werbung mit dem konkret beanstandeten Faltblatt richtet. ...

Anm. der Redaktion: S. auch BGH v. 14.4.1994 -- I ZR 12/92, GmbHR 1994, 799; BGH v. 25.11.1993 -- I ZR 281/91, GmbHR 1994, 325; zur Arzt-GmbH ferner Meyer/Kreft, GmbHR 1997, 193.