Schon im Eröffnungsverfahren hat das Insolvenzgericht künftig nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO die Möglichkeit, Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner zu untersagen oder einstweilen einzustellen. Nach § 30 d Abs. 4 ZVG n. F. ist die Zwangsversteigerung eines Betriebsgrundstücks auf Antrag eines vorläufigen Insolvenzverwalters einstweilen einzustellen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die einstweilige Einstellung zur Verhütung nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldnerunternehmens erforderlich ist. Die -- heute übliche -- Abweisung mangels Masse unterbleibt künftig, wenn lediglich die Kosten des Verfahrens gedeckt sind (§§ 26 Abs. 1 S. 1, 54 InsO). Durch die Rückschlagsperre des § 88 InsO werden sämtliche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger in die Insolvenzmasse mit Verfahrenseröffnung unwirksam, wodurch u. U. der GmbH wieder erhebliche Liquidität zugeführt wird. Der in §§ 217 ff. InsO geregelte Insolvenzplan erlaubt dem Schuldnerunternehmen, den Gläubigern einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, über den in Gruppen mit einfachen Mehrheiten (§ 244 Abs. 1) abgestimmt wird. Auch wenn die erforderlichen Mehrheiten nicht erreicht werden, gilt die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe als erteilt, wenn u.a. die Gläubiger dieser Gruppe durch den Insolvenzplan nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden. Sicherungseigentum und zur Sicherheit abgetrennte Forderungen werden nach §§ 166 ff. InsO vom Insolvenzverwalter verwertet bzw. eingezogen. Eigentumsvorbehaltsgläubiger haben die gelieferte Sache zunächst einmal bis zum Berichtstermin im Unternehmen zu belassen (§ 107 Abs. 2 S. 1 InsO). Arbeitnehmer können vom Verwalter mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zu Monatsende gekündigt werden, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist (§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO). Die Anfechtungsvorschriften werden in §§ 129 ff. InsO erheblich verschärft, so daß auch auf diese Weise die Masse angereichert wird. Wird auf Antrag des Geschäftsführers bei der GmbH Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO angeordnet, bleiben die GmbH-Geschäftsführer -- wenn auch unter Aufsicht eines Sachwalters -- im Amt und erfüllen weitgehend die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Schließlich hat der Geschäftsführer oder Gesellschafter, der von Gläubigern wegen Insolvenzverschleppung oder aus anderen Gründen in Anspruch genommen wird, die Möglichkeit, über ein eigenes Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO zu erlangen.

Die "Attraktivität" des neuen Insolvenzrechts wirft die Frage auf, ob die Geschäftsführer einer zahlungsunfähigen oder überschuldeten GmbH oder GmbH & Co. KG die Möglichkeit haben, die an sich gebotene Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsabwicklung in das neue Verfahren hinüber zu retten, um dessen Vorteile zu nutzen. Diese Frage ist eindeutig zu verneinen, denn die Dreiwochenfrist der §§ 64 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG, § 130 a Abs. 1 S. 1 HGB läuft gnadenlos, und die Insolvenzverschleppung hat für die Geschäftsführer bei Verschulden nicht nur haftungsrechtliche sondern auch erhebliche strafrechtliche Konsequenzen nach §§ 84 GmbHG, 130 a HGB. Zwar wird neuerdings in der Literatur die Auffassung vertreten, daß die Geschäftsführer nach pflichtgemäßen Ermessen noch Sanierungsversuche unternehmen dürfen, ohne daß man sie hierfür später zur Verantwortung ziehen kann. Diese Argumentation kann aber nicht als Rechtfertigung für eine Antragsverzögerung bis zum Inkrafttreten eines neuen Insolvenzgesetzes herangezogen werden. Ein GmbH-Geschäftsführer wird deshalb Überlegungen anstellen müssen, mit welchen Mitteln er die GmbH unter Vermeidung des wertzerschlagenden Konkurses in das neue Insolvenzrecht hinüber rettet.

Ansätze für eine Lösung ergeben sich einmal aus dem KapAEG und dem KonTraG, wonach mit der Änderung des § 32 a Abs. 3 GmbHG Darlehen des nicht geschäftsführenden Gesellschafters, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital beteiligt ist, nicht dem Kapitalersatz unterliegen und damit keine nachrangigen Insolvenzforderungen i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind. Weiterhin kann der Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zwecke der Überwindung der Krise erwerben, ohne daß die Regeln über den Kapitalersatz Anwendung finden. Durch die Krisenfinanzierung könnte nicht nur die Zahlungsunfähigkeit bis zum Inkrafttreten der InsO beseitigt werden, sondern mit einem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO zugleich auch eine bestehende Überschuldung.

Eine weitere Möglichkeit besteht darin, nach § 64 Abs. 1 S. 3 GmbHG ein gerichtliches Vergleichsverfahren ohne schuldhaftes Zögern mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu betreiben. Dies ist allerdings nur in den alten Bundesländern möglich. § 10 VglO erlaubt dem Gericht, falls die beizufügenden Unterlagen unvollständig sind, dem Schuldner eine Frist zur Nachholung zu bewilligen. Die Frist soll zwar 2 Wochen nicht überschreiten, kann aber bei fehlendem Verschulden erheblich länger sein. Die Geschäftsführer haben die Möglichkeit, den Vergleichsantrag bis zur Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsverfahrens nach § 99 VglO. Bis zur Abstimmung über den Vergleichsvorschlag vergehen oft Wochen und Monate. Wird das Verfahren nach § 99 VglO eingestellt, hat das Vergleichsgericht zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden (§ 101 S. 1 VglO). Hier ergibt sich die eigenartige Situation, daß bei Ablehnung des Anschlußkonkurses mangels Masse (§ 107 KO) die Stellung eines neuen Insolvenzantrags ab 1.1.1999 zulässig ist mit der Begründung, die Massekosten des § 26 Abs. 1 InsO seien gedeckt.

Die Rechtsprechung nimmt solche Bankkredite von dem Vorwurf sittenwidrigen Handelns aus, die während der Sanierungsprüfung, aber noch vor Abschluß der Prüfung, dem Unternehmen gewährt werden, um die endgültige Sanierungsfähigkeit prüfen zu können. Diese "Überbrückungskredite" erfahren eine Privilegierung nur für die Zeit der Sanierungsprüfung. Es ist höchst zweifelhaft, ob die Rechtsprechung auch eine Privilegierung von "Überbrückungskrediten" anerkennt, die dazu dienen, das Unternehmen bis zum Inkrafttreten des neuen Insolvenzrechts am Leben zu halten.

Soweit ein Vergleichsverfahren über das Vermögen der GmbH noch nicht eröffnet worden ist, führt die Rücknahme des Vergleichsantrags zum 31.12.1998 nicht zu einer Entscheidung über den Anschlußkonkurs, so daß die Möglichkeit besteht, am 1.1.1999 Antrag auf Eröffnung eines einheitlichen Insolvenzverfahrens nach der InsO zu stellen. Mit der Stellung des Vergleichsantrags hat der Geschäftsführer seiner Antragspflicht genügt. Zweifelhaft ist aber, ob ein eröffnetes Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses ab 1.1.1999 in ein "Anschlußinsolvenzverfahren" übergeführt werden kann. Da der gerichtliche Vergleichsantrag der GmbH zugleich als aufschiebend bedingter Konkursantrag angesehen wird, ist damit zu rechnen, daß die Insolvenzgerichte das Anschlußkonkursverfahren nach altem Recht abwickeln werden.

Fazit: Die Chancen, eine insolvente GmbH in das neue Insolvenzrecht "hinüberzuretten", werden immer besser, je näher der Zeitpunkt des Inkrafttretens der InsO rückt.