Insolvenz: Keine Zuständigkeitserschleichung bei Einschaltung eines gewerblichen Firmenbestatters vor Insolvenzantrag (Vorlage an den BGH)

InsO  3,  4; ZPO  281

1. Eine (die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts begründende) "selbständige wirtschaftliche Tätigkeit" ( 3 Abs. 1 S. 2 InsO) setzt eine werbende Tätigkeit der Schuldnerin voraus. Nach Einstellung der werbenden Tätigkeit richtet sich die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts nach dem allgemeinen Gerichtsstand der Schuldnerin ( 3 Abs. 1 S. 1 InsO).

2. Eine abweichende Auslegung von  3 Abs. 1 S. 2 InsO (Begründung der örtlichen Zuständigkeit auch durch bestimmte Abwicklungsmaßnahmen) ist vertretbar und nicht objektiv willkürlich. Eine Verweisung, die auf eine solche abweichende Auffassung gestützt wird, ist bindend ( 281 Abs. 2 S. 4 ZPO).

3. Für einen Verweisungsbeschluß ( 281 Abs. 1 ZPO) ist eine schriftliche Begründung in der Zivilprozeßordnung nicht vorgeschrieben.

4. Die Tätigkeit eines "gewerblichen Firmenbestatters" ist -- ohne das Hinzutreten konkreter Rechtsverstöße -- rechtlich zulässig. Aus der Einschaltung eines "gewerblichen Firmenbestatters" ergibt sich bei einem Verweisungsantrag daher in der Regel noch keine "Zuständigkeitserschleichung".

5. Eine "gewerbliche Firmenbestattung" begründet nicht ohne weiteres eine zwingende Notwendigkeit für das Insolvenzgericht, aufwendige Ermittlungen zur Frage der örtlichen Zuständigkeit durchzuführen.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.5.2005 -- 15 AR 8/05

Gründe:

I.

Mit Schriftsatz v. 31.1.2005 hat der Geschäftsführer der Schuldnerin beim AmtsG Heidelberg die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, verbunden mit dem weiteren Antrag, das Verfahren an das für den Wohnsitz des Geschäftsführers örtlich zuständige Insolvenzgericht in Berlin zu verweisen. Zur Begründung hat der Geschäftsführer darauf hingewiesen, die im Handelsregister des AmtsG Heidelberg eingetragene Schuldnerin habe ihren Geschäftsbetrieb eingestellt, das Gewerbe ordnungsgemäß abgemeldet, die Geschäftsräume in Heidelberg aufgegeben und die Geschäftsunterlagen nach Berlin verbracht, um dort unter Einschaltung einer Wirtschaftsberatungsgesellschaft prüfen zu lassen, ob durch Umstrukturierungsmaßnahmen ein Fortbestand möglich sei und falls dies nicht der Fall sein sollte, die Abwicklung, unter Einschluß eines Insolvenzverfahrens, vorzunehmen. Es sei sichergestellt, daß in Berlin jederzeit ein Ansprechpartner für Gläubiger, Behörden und sonstige Institutionen vorhanden sei und Zustellungen vorgenommen werden könnten. Da sich der Zeitraum für Sanierungsbemühungen nicht mit der Insolvenzantragsfrist decke, folge die Schuldnerin dem Rat der Wirtschaftsberatungsgesellschaft, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat gleichzeitig die Auffassung vertreten, das für den Wohnsitz des Geschäftsführers örtlich zuständige Gericht sei für das Insolvenzverfahren zuständig selbst dann, wenn der Verwaltungssitz einer Gesellschaft lediglich zur Vorbereitung und Durchführung des Insolvenzverfahrens verlegt werde. Der Antrag auf Verweisung sei rechtlich zulässig, da in Berlin alle maßgeblichen Entscheidungen für die Schuldnerin getroffen würden und eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit erfolge. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat auf verschiedene "aktive Abwicklungstätigkeiten" hingewiesen, welche von Berlin aus erledigt würden. Hierzu gehöre insbesondere die Abwicklung bestehender Leasingverträge und Versicherungen, die in der Antragsbegründung im einzelnen konkretisiert werden. Der Geschäftsführer hat dem Antrag i.ü. eine Aufstellung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin beigefügt (ca. 230.000 Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten und Sonstigen; ca. 112.500 Verbindlichkeiten gegenüber Banken; kein Vermögen).

Das AmtsG Heidelberg hat einen Handelsregisterauszug eingeholt, aus dem sich ergibt, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin am 21.1.2005 im Register eingetragen worden ist. Am gleichen Tag ist die frühere Geschäftsführerin ausgeschieden.

Mit Beschl. v. 8.2.2005 hat sich das AmtsG Heidelberg im Insolvenzverfahren für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das AmtsG Charlottenburg in Berlin verwiesen. Eine weitergehende Begründung enthält der Beschluß nicht.

Mit Beschl. v. 15.2.2005 hat sich das AmtsG Charlottenburg seinerseits für örtlich nicht zuständig erklärt und das Verfahren zur Bestimmung der Zuständigkeit dem OLG Karlsruhe vorgelegt. Das AmtsG Charlottenburg weist darauf hin, es liege ein Fall einer sog. "gewerbsmäßigen Unternehmensbestattung" vor. Diese begründe keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit i.S.v.  3 Abs. 1 S. 2 InsO. Die bloße Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen in Berlin reiche allein für die Annahme einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nicht aus. Es bestehe der Verdacht, daß Anteilsübertragung und Geschäftsführerwechsel bei der Schuldnerin ausschließlich erfolgt seien, um Gläubigerinteressen zu verletzen. Der typische Geschehensablauf spreche dafür, daß es sich um einen Versuch der Zuständigkeitserschleichung handele. Der Verweisungsbeschluß des AmtsG Heidelberg erscheine objektiv willkürlich und sei daher nicht bindend. ...

II.

Das Verfahren ist dem BGH zur Bestimmung des zuständigen Gerichts gem.  36 Abs. 3 ZPO vorzulegen. Nach Auffassung des Senats ist gem.  36 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO das AmtsG Charlottenburg zuständig. Der Senat ist an einer eigenen Entscheidung jedoch gehindert, da die Entscheidung in verschiedenen Rechtsfragen von den Entscheidungen anderer OLG abweichen würde ( 36 Abs. 3 ZPO).

1. Unzuständigkeitserklärungen der beiden Amtsgerichte

Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gem.  36 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO liegen vor. Sowohl das AmtsG Heidelberg als auch das AmtsG Charlottenburg haben sich i.S.v.  36 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO rechtskräftig für unzuständig erklärt. Die Zuständigkeit des OLG Karlsruhe im Bestimmungsverfahren ergibt sich aus  36 Abs. 2 ZPO.

2. Bindung der Verweisung an das AmtsG Charlottenburg

Örtlich zuständig für das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist das AmtsG Charlottenburg. Die Zuständigkeit ergibt sich aus  281 Abs. 2 S. 4 ZPO i.V.m.  4 InsO. Das AmtsG Heidelberg hat das Verfahren an das AmtsG Charlottenburg verwiesen. Die Verweisung ist für das AmtsG Charlottenburg nach der gesetzlichen Regelung in  281 Abs. 2 S. 4 ZPO bindend.

3. Entscheidungserheblichkeit der Bindungswirkung

Die Bindungswirkung ist entscheidungserheblich. Wäre der Verweisungsbeschluß des AmtsG Heidelberg nicht bindend, müßte der Senat das AmtsG Heidelberg für örtlich zuständig erklären.

Die örtliche Zuständigkeit des AmtsG Heidelberg ergäbe sich aus  3 Abs. 1 S. 1 InsO, da die Schuldnerin ihren Sitz in Heidelberg hat.  3 Abs. 2 S. 2 InsO würde nicht zu einer örtlichen Zuständigkeit des AmtsG Charlottenburg führen, da in Berlin von der Schuldnerin keine "selbständige wirtschaftliche Tätigkeit" im Sinne des Gesetzes ausgeübt wird. Der Begriff der "selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit" ist in Rspr. und Lit. umstritten. Nach Auffassung des Senats sprechen die besseren Argumente dafür, daß eine "selbständige wirtschaftliche Tätigkeit" eine werbende Tätigkeit der Schuldnerin voraussetzt. Für diese Auffassung spricht insbesondere der Gesetzeszweck. Das Insolvenzverfahren soll dort durchgeführt werden, wo in der Regel Ermittlungen nach Vermögenswerten der Schuldnerin durchzuführen sind und wo i.ü. vielfach auch die meisten Gläubiger ihren Sitz haben. Der Senat würde sich -- wenn die Verweisung des AmtsG Heidelberg nicht bindend wäre -- daher insoweit der inzwischen wohl h.M. anschließen (vgl. die Rspr.-Zitate bei OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [186] = GmbHR 2004, 503 [LS], unter bb]). Da die Schuldnerin nach den Ausführungen ihres Geschäftsführers im Insolvenzantrag ihre werbende Tätigkeit bereits vor Antragstellung vollständig eingestellt hat, käme  3 Abs. 1 S. 2 InsO nach Auffassung des Senats nicht zur Anwendung.

4. Keine Fehlerhaftigkeit und objektive Willkür

Der Verweisungsbeschluß des AmtsG Heidelberg wäre allerdings dann nicht bindend, wenn er entsprechend den in der Rspr. zu  281 ZPO entwickelten Grundsätzen als "objektiv willkürlich" anzusehen wäre (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, 281 ZPO Rz. 17 ff.). Die Voraussetzungen einer "objektiv willkürlichen" Entscheidung liegen jedoch nicht vor. Bei dieser Beurteilung weicht der Senat in mehreren Rechtsfragen von den Entscheidungen anderer OLG ab (s. i.e. unten). Die Abweichungen machen die Vorlage an den BGH erforderlich.

a) Der Umstand, daß der Verweisungsbeschluß des AmtsG Heidelberg keine Begründung enthält, ist weder fehlerhaft noch "objektiv willkürlich".

aa) Verweisungsbeschlüsse gem.  281 ZPO bedürfen keiner Begründung. Das Gesetzt schreibt in  281 ZPO -- anders als z.B. in  17a Abs. 4 S. 2 GVG -- keine Begründung vor. Demnach sind -- wie in der Praxis vielfach üblich -- Verweisungsbeschlüsse gem.  281 ZPO, die keine Begründung enthalten, rechtlich zulässig und nicht zu beanstanden (anders OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [185] = GmbHR 2004, 503 [LS]; OLG Schleswig v. 4.2.2004 -- 2 W 14/04, NZI 2004, 264 = GmbHR 2004, 503 [LS]). Für die Frage, ob eine Verweisung "objektiv willkürlich" ist, kommt es allein darauf an, ob die verweisende Entscheidung objektiv vertretbar erscheint; ob und inwieweit sich das verweisende Gericht mit bestimmten Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur in einer Begründung seiner Entscheidung auseinandergesetzt hat, ist für die Bindungswirkung ohne Bedeutung (vgl. OLG Stuttgart [Fehlzitat]; anders OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [185] = GmbHR 2004, 503 [LS]).

bb)#Selbst wenn man -- entgegen dem Wortlaut von  281 ZPO -- eine Begründung für Verweisungsentscheidungen verlangen würde, wäre eine Verweisung ohne ausdrückliche Begründung -- entsprechend der weit verbreiteten gerichtlichen Praxis -- zumindest vertretbar und keineswegs willkürlich (anders OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [185] = GmbHR 2004, 503 [LS]).

cc) Es kommt hinzu, daß sich die Begründung der Verweisung ohne weiteres der Akte entnehmen läßt. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat seinen Verweisungsantrag eingehend begründet. Eine abweichende Stellungnahme eines anderen Verfahrensbeteiligten liegt nicht vor. Eine begründungslose Verweisung ist in dieser Situation dahingehend zu verstehen, daß sich das AmtsG Heidelberg -- vollständig oder teilweise -- den Gründen des Verweisungsantrags angeschlossen hat (auch insoweit anders OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [185] = GmbHR 2004, 503 [LS]).

b) Die Auffassung des AmtsG Heidelberg zur Frage der örtlichen Zuständigkeit wird vom Senat zwar nicht geteilt (s. oben 3.). Die Auffassung des AmtsG Heidelberg zur Anwendung von  3 Abs. 1 S. 2 InsO ist jedoch ohne weiteres vertretbar und daher keinesfalls willkürlich (vgl. in einem entsprechenden Fall OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.9.2003 -- 15 AR 32/03).

Aus der Begründung des Insolvenzantrags ergibt sich, daß sämtliche geschäftlichen Unterlagen der Schuldnerin nach Beendigung der werbenden Tätigkeit nach Berlin verbracht worden sind. Von Berlin aus betreibt der Geschäftsführer der Schuldnerin -- unter Mitwirkung einer Wirtschaftsberatungsgesellschaft -- das Insolvenzverfahren. Es werden von Berlin aus Abwicklungsmaßnahmen betrieben, und zwar zum einen im Hinblick auf das Insolvenzverfahren und zum anderen jedenfalls im Hinblick auf verschiedene Verträge der Schuldnerin (Leasingverträge, Telefondienstleistungen und Versicherungen). Es ist vertretbar, unter diesen Umständen (Geschäftsunterlagen und Abwicklungsmaßnahmen in Berlin) eine örtliche Zuständigkeit gem.  3 Abs. 1 S. 2 InsO in Berlin anzunehmen.

Die Abgrenzung, was unter "einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit" i.S.v.  3 Abs. 1 S. 2 InsO zu verstehen ist, ist sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht schwierig. Es gibt eine zumindest starke Mindermeinung in Rechtsprechung und Literatur, die nach Beendigung der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin einen "Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit" i.S.v.  3 Abs. 1 S. 2 InsO an einem bestimmten Ort annimmt, wenn sich dort die gesamten Geschäftsunterlagen der Schuldnerin befinden und wenn von dort aus der Geschäftsführer bestimmte Abwicklungsmaßnahmen betreibt (vgl. insbesondere die Zitate bei OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [186] = GmbHR 2004, 503 [LS], unter cc). Hierbei werden teilweise -- ggf. auch einzelfallbezogen -- unterschiedliche Anforderungen an den Begriff der "Abwicklungstätigkeiten" gestellt, wenn es um die Frage geht, ob noch ein Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des Gesetzes vorliegt (vgl. z.B. Ganter in Münch.Komm. zur InsO, 2001,  3 InsO Rz. 7 ff.). Bei einer rechtlichen komplizierten und streitigen Frage erscheint es vertretbar, wenn das AmtsG Heidelberg -- entgegen der Rechtsauffassung des Senats (s. oben 3.) --  3 Abs. 1 S. 2 InsO anwendet, weil sich die Geschäftsunterlagen vollständig in Berlin befinden und der Geschäftsführer von dort aus das Insolvenzverfahren und die Abwicklung verschiedener Firmenverträge (s. oben) betreibt (anders OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [186] = GmbHR 2004, 503 [LS], das eine solche Rechtsauffassung des verweisenden Gerichts offenbar für unvertretbar und objektiv willkürlich hält). Angesichts der genannten konkreten Abwicklungstätigkeiten (Insolvenzverfahren und Firmenverträge) kann i.ü. dahinstehen, ob und inwieweit die anderen "aktiven Abwicklungstätigkeiten", die der Geschäftsführer der Schuldnerin im Insolvenzantrag geschildert hat, tatsächlich durchgeführt werden oder ob der Geschäftsführer der Schuldnerin insoweit lediglich auf die abstrakte Möglichkeit weitere Abwicklungstätigkeiten hinweisen wollte.

c) Auch der rechtliche Gesichtspunkt einer eventuellen "Zuständigkeitserschleichung" läßt die Verweisung nicht objektiv willkürlich erscheinen.

Aufgrund der Umstände des Insolvenzantrags geht der Senat von einem Sachverhalt aus, der vielfach als "gewerbliche Firmenbestattung" bezeichnet wird: Die ehemaligen Gesellschafter der Schuldnerin haben sich offenbar an eine Wirtschaftsberatungsgesellschaft in Berlin gewandt. Im Zusammenwirken mit dieser Unternehmensberatung sind offenbar die Geschäftsanteile der Schuldnerin kurz vor Antragstellung an einen Dritten übertragen worden. Gleichzeitig wurde die frühere Geschäftsführerin abberufen und ein neuer Geschäftsführer eingesetzt, der -- im Zusammenwirken mit der Wirtschaftsberatungsgesellschaft -- das Insolvenzverfahren betreibt. Ziel dieser Verfahrensweise ist offenbar, die Alt-Gesellschafter und die Alt-Geschäftsführerin aus dem Insolvenzverfahren weitgehend herauszuhalten. Der Senat läßt offen, ob und inwieweit die negative Bewertung dieses Vorgangs, die mit dem Begriff "gewerbliche Firmenbestattung" verbunden ist, gerechtfertigt erscheint.

Die geschilderten Umstände erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung (anders BayObLG v. 25.7.2003 -- 1Z AR 72/03, NJW-RR 2004, 986 = GmbHR 2003, 1492; v. 19.9.2003 -- 1Z AR 102/03, NZI 2004, 148 [149] = GmbHR 2003, 1493; OLG Celle v. 9.10.2003 -- 2 W 108/03, NZI 2004, 258 [259] = GmbHR 2003, 1495 [LS]; OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [186 f.] = GmbHR 2004, 503 [LS]; OLG Celle v. 16.12.2003 -- 2 W 117/03, NZI 2004, 260 [261]; OLG Schleswig v. 4.2.2004 -- 2 W 14/04, NZI 2004, 264 = GmbHR 2004, 503 [LS]). Selbst wenn man -- entgegen der Auffassung des Senats -- die Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung als gegeben erachten würde, wäre i.ü. die abweichende Auffassung des AmtsG Heidelberg zumindest vertretbar und keinesfalls objektiv willkürlich (anders die zuletzt zitierten abweichenden OLG-Entscheidungen).

aa)#Im Bereich der Zivilprozeßordnung gilt der Grundsatz des prozessualen Mißbrauchverbots. Prozessuale Befugnisse dürfen nicht für verfahrensfremde Zwecke mißbraucht werden. Verfahrensmißbrauch findet keinen Rechtsschutz (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. 2005, Einleitung Rz. 57). Unter das prozessuale Mißbrauchsverbot können Fälle einer Zuständigkeitserschleichung fallen (vgl. zur internationalen Zuständigkeit BGHR ZPO  565 Abs. 2 Bindungswirkung 5 [Gründe]). Wesentlich für den Einwand einer Zuständigkeitserschleichung ist ein arglistiges Verhalten des Antragstellers (grundlegend RGZ 51, 175 [176]). In Betracht kommt zum einen eine Erschleichung dadurch, daß der Antragsteller das Gericht über bestimmte zuständigkeitsbegründende Tatsachen vorsätzlich täuscht (hierzu unten bb), und zum anderen eine Erschleichung dadurch, daß der Antragsteller bestimmte zuständigkeitsbegründende Tatsachen durch ein mißbräuchliches Verhalten manipuliert (hierzu unten cc) (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. 2005,  12 ZPO Rz. 19; zur Frage einer Zuständigkeitserschleichung s. insbesondere BGH v. 20.3.1996 -- X ARZ 90/96, ZIP 1996, 847).

Die neuere Rspr. einiger OLG zu den Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung geht über diese dogmatischen Grundsätze teilweise hinaus und ist in der Begründung weniger überzeugend (vgl. z.B. BayObLG v. 25.7.2003 -- 1Z AR 72/03, NJW-RR 2004, 986 = GmbHR 2003, 1492; v. 13.8.2003 -- 1Z AR 83/03, NZI 2004, 90 [91]; v. 19.9.2003 -- 1Z AR 102/03, NZI 2004, 148 [149] = GmbHR 2003, 1493; OLG Celle v. 9.10.2003 -- 2 W 108/03, NZI 2004, 258 [259, 260] = GmbHR 2003, 1495 [LS]; OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [186 f.] = GmbHR 2004, 503 [LS]; OLG Celle v. 16.12.2003 -- 2 W 117/03, NZI 2004, 260 [261]; OLG Schleswig v. 4.2.2004 -- 2 W 14/04, NZI 2004, 264 = GmbHR 2004, 503 [LS]). Soweit für den Senat ersichtlich, betreffen sämtliche Gerichtsentscheidungen, die in den letzten Jahren zur Frage einer Zuständigkeitserschleichung veröffentlicht wurden, ausschließlich die Problematik des  3 InsO. Daraus hat sich nach Auffassung des Senats möglicherweise -- aufgrund von Einzelfallentscheidungen -- in der Rspr. teilweise eine etwas zu großzügige Tendenz bei der Annahme einer "Zuständigkeitserschleichung" ergeben.

bb)#Die Schuldnerin hat die Zuständigkeit des AmtsG Charlottenburg nicht erschlichen durch eine Täuschung des AmtsG Heidelberg im Insolvenzantrag über zuständigkeitsbegründende Tatsachen. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, daß der Insolvenzantrag in den für die örtliche Zuständigkeit maßgeblichen Punkten vorsätzlich falsche Angaben enthält.

Maßgeblich für die Frage der Zuständigkeit war -- auf der Basis der Rechtsauffassung des AmtsG Heidelberg (s. oben b]) -- das Vorhandensein sämtlicher Geschäftsunterlagen der Schuldnerin in Berlin, das Betreiben des Insolvenzverfahrens und die Abwicklung verschiedener Firmenverträge durch den Geschäftsführer von Berlin aus (s. oben). Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß die Angaben des Geschäftsführers der Schuldnerin zu diesen Punkten im Insolvenzantrag vorsätzlich unrichtig wären; auch das AmtsG Charlottenburg hat keine derartigen Feststellungen getroffen. Ob und inwieweit die Schuldnerin von Berlin aus weitere Abwicklungstätigkeiten durchführt (vgl. die Aufstellung AS. 3 der Insolvenzakte), kann dahinstehen, da solche weiteren Abwicklungstätigkeiten für die Zuständigkeitsfrage -- auf der Basis der Rechtsauffassung des AmtsG Heidelberg (s. oben b]) -- ohne Bedeutung sind.

Eine Zuständigkeitserschleichung ergibt sich auch nicht daraus, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin das AmtsG Heidelberg über die Umstände einer "gewerblichen Firmenbestattung" getäuscht hätte. Zum einen lassen sich die Eigenheiten einer "gewerblichen Firmenbestattung" unschwierig den Umständen des Insolvenzantrags entnehmen (kurzfristige Bestellung eines neuen Geschäftsführers; Antrag an das AmtsG Heidelberg mit gleichzeitigem Verweisungsantrag an das AmtsG Charlottenburg; umfangreiche vorsorgliche Ausführungen zur örtlichen Zuständigkeit), so daß kein Anhaltspunkt dafür besteht, daß das AmtsG Heidelberg zum Zeitpunkt der Verweisungsentscheidung sich über die Umstände der "gewerblichen Firmenbestattung" im Irrtum befunden hätte. Zum anderen sind keine rechtlichen Gesichtspunkte ersichtlich, aus denen sich eine Verpflichtung des Geschäftsführers der Schuldnerin ergeben könnte, bei Antragstellung von sich aus die Vorgeschichte (Übertragung von Gesellschaftsanteilen und Abberufung der früheren Geschäftsführerin) im Einzelnen zu schildern.

cc)#Eine "gewerbliche Firmenbestattung" stellt -- ohne das Hinzutreten weiterer Umstände -- keine mißbräuchliche Manipulation zuständigkeitsbegründender Tatsachen dar (anders BayObLG v. 25.7.2003 -- 1Z AR 72/03, NJW-RR 2004, 986 [987] = GmbHR 2003, 1492; v. 13.8.2003 -- 1Z AR 83/03, NZI 2004, 90 [91]; v. 19.9.2003 -- 1Z AR 102/03, NZI 2004, 148 [149] = GmbHR 2003, 1493; OLG Celle v. 9.10.2003 -- 2 W 108/03, NZI 2004, 258 = GmbHR 2003, 1495 [LS]; OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [186 f.] = GmbHR 2004, 503 [LS]; OLG Celle v. 16.12.2003 -- 2 W 117/03, NZI 2004, 260; OLG Schleswig v. 4.2.2004 -- 2 W 14/04, NZI 2004, 264 = GmbHR 2004, 503 [LS]). Auch unter diesem Aspekt kommt mithin eine Zuständigkeitserschleichung nicht in Betracht.

aaa)#Es trifft allerdings in gewissem Umfang zu, daß "gewerbliche Firmenbestattungen" gewisse Risiken im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Insolvenz-Verfahrens in sich bergen:

aaaa)#Der Senat kann nicht ausschließen, daß ein "gewerblicher Firmenbestatter" den Alt-Gesellschaftern und dem Alt-Geschäftsführer eventuell Ratschläge erteilt, wie diese in rechtswidriger -- möglicherweise strafrechtlich relevanter Art und Weise -- Vermögen der GmbH dem Zugriff von Gläubigern entziehen. Anhaltspunkte für ein solches Verhalten der Beteiligten gibt es im vorliegenden Fall allerdings keine. Auch das AmtsG Charlottenburg hat keine entsprechenden Feststellungen getroffen.

bbbb)#Es dürfte auch zutreffend sein, wenn in Rspr. und Lit. immer wieder betont wird, eine "gewerbliche Firmenbestattung" könne dazu dienen, Vermögensverschiebungen, die bereits in der Vergangenheit von unredlichen Alt-Gesellschaftern bzw. Alt-Geschäftsführern vorgenommen wurden, ggü. den Gläubigern, ggü. dem Insolvenzgericht und gegenüber einem Insolvenzverwalter zu verschleiern. Wie hoch ein solches Risiko generell einzuschätzen ist, kann der Senat nicht beurteilen. Rechtstatsächliche Untersuchungen zur Einschätzung dieses Risikos gibt es, soweit dem Senat bekannt, offenbar nicht. Auch in den inzwischen zahlreichen veröffentlichten Gerichtsentscheidungen zu einer angeblichen Zuständigkeitserschleichung im Rahmen von  3 InsO ist dem Senat keine einzige veröffentlichte Entscheidung bekannt, bei der eines der beteiligten Gerichte konkrete Feststellungen zur Verschleierung von Vermögensverschiebungen -- oder auch nur zu einem konkreten Verdacht -- getroffen hätte.

Im vorliegenden Fall ist ein solches Risiko wohl eher gering einzuschätzen. Entscheidend für eine vollständige Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Schuldnerin ist das Vorhandensein der vollständigen Geschäftsunterlagen und die Auskunftsbereitschaft des Geschäftsführers (ggf. unter Mitwirkung der Unternehmensberatungsgesellschaft). Nach den Angaben im Insolvenzantrag ist von solchen Aufklärungsmöglichkeiten im vorliegenden Fall auszugehen. Gegenteilige Feststellungen (z.B. Nichtvorhandensein von Geschäftsunterlagen; mangelnde Mitwirkung des Geschäftsführers der Schuldnerin bei der Aufklärung der Vermögensverhältnisse) hat das AmtsG Charlottenburg nicht getroffen.

Die Richtigkeit der Angaben im Insolvenzantrag unterstellt, sind die Möglichkeiten einer Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Schuldnerin -- einschließlich der Aufklärung eventueller Vermögensverschiebungen in der Vergangenheit -- für das AmtsG Charlottenburg sogar günstiger als die Aufklärungsmöglichkeiten in vielen anderen Fällen, an denen kein "gewerblicher Firmenbestatter" beteiligt ist: Erfahrungsgemäß werden Insolvenzverfahren in der Praxis vielfach vor allem dadurch erschwert, daß geschäftliche Unterlagen nicht mehr oder nicht mehr vollständig vorhanden sind und daß Geschäftsführer zu Auskünften nicht bereit oder nicht in der Lage sind.

Wenn sich sämtliche geschäftlichen Unterlagen der Schuldnerin in Berlin befinden, dürfte eine Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Schuldnerin durch das AmtsG Charlottenburg zweckmäßiger sein als durch das AmtsG Heidelberg. Aufgrund seiner Erfahrung mit "gewerblichen Firmenbestattern" kann das AmtsG Charlottenburg i.ü. wohl auch besser einschätzen, welche Aufklärungsmaßnahmen und Beweiserhebungen (z.B. durch Sachverständigen-Gutachten oder mit anderen Mitteln) im vorliegenden Fall sinnvoll und erforderlich sind.

cccc)#Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß die fehlende Publizität des Insolvenzverfahrens am Ort des früheren Geschäftsbetriebs (Heidelberg) nachteilig für die Gläubiger sein kann; diesem Nachteil kann das AmtsG Charlottenburg allerdings durch entsprechende Veröffentlichung im Raum Heidelberg wohl weitgehend abhelfen.

bbb)#Entscheidend gegen eine mißbräuchliche Manipulation zuständigkeitsbegründender Tatsachen spricht der Umstand, daß eine "gewerbliche Firmenbestattung" nicht ausschließlich und wohl auch nicht in erster Linie einer Veränderung der Zuständigkeit für das Insolvenzverfahren dient. Es handelt sich bei der "gewerblichen Firmenbestattung" um eine Dienstleistung für Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer GmbH, die nach Auffassung des Senats nicht von vornherein als rechtswidrig qualifiziert werden kann. Für eine mit dieser Dienstleistung verbundene strafbare Handlung oder einen sonstigen Verstoß gegen zwingendes Recht gibt es nach den bisherigen Feststellungen des AmtsG Heidelberg und des AmtsG Charlottenburg nach Auffassung des Senats keinen konkreten Anhaltspunkt.

Sinn und Zweck der Dienstleistung eines "gewerblichen Firmenbestatters" ergeben sich z.B. aus der Internet-Seite der Firma X Gesellschaft für Unternehmensberatung und Wirtschaftsdienste mbH. Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH haben verschiedene Interessen und Bedürfnisse, für welche die Dienstleistung eines "gewerblichen Firmenbestatters" in Betracht kommen kann:

-- Ein Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH benötigt unter Umständen Hilfe, um sich korrekt gegenüber Gericht, Behörden und Gläubigern zu verhalten, was für einen rechtsunkundigen Alt-Geschäftsführer unter Umständen nicht einfach ist.

-- Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer einer insolventen GmbH haben ein legitimes Interesse, Risiken einer persönlichen Haftung durch entsprechende Beratung zu vermindern.

-- Der Alt-Geschäftsführer einer GmbH ist möglicherweise daran interessiert, durch einen Geschäftsführer-Wechsel die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und andere seinen Ruf und seine Bonität beeinträchtigende Folgen zu verhindern.

-- Der Alt-Geschäftsführer ist möglicherweise wegen seines Rufes an einer möglichst geringen Publizität des Insolvenz-Verfahrens am Ort seines ehemaligen Gewerbes interessiert.

-- Für Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer dürfte nicht selten eine Rolle spielen, daß sie mit einer neuen GmbH am Markt tätig werden wollen, die möglicherweise Kunden und Aufträge der alten GmbH übernehmen soll (vgl. hierzu auch die Angaben im Insolvenzantrag zur "Auftragsübergabe" an die Firma Y.).

Die Verfolgung der dargestellten Interessen durch Alt-Gesellschafter und Alt-Geschäftsführer ist -- ohne das Hinzutreten besonderer (z.B. strafrechtlich relevanter) Umstände -- nicht zu beanstanden. Es kann Alt-Gesellschaftern und Alt-Geschäftsführern nicht versagt werden, ihre Interessen unter Mitwirkung einer Unternehmensberatungsgesellschaft in rechtlich zulässiger Weise zu verfolgen. Es ist nach Auffassung des Senats de lege lata nicht ersichtlich, daß das Grundprinzip der "gewerblichen Firmenbestattung" (Übernahme der Gesellschaftsanteile durch einen Dritten und Geschäftsführerwechsel kurz vor dem Insolvenzantrag) gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Wenn Alt-Geschäftsführer und Alt-Gesellschafter mit der "gewerblichen Firmenbestattung" einen rechtlich zulässigen Weg für die Abwicklung einer insolventen GmbH einschlagen, kann ein sich dabei ergebender Nebeneffekt -- die Veränderung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts in Abhängigkeit von der Rechtsauffassung des jeweiligen AmtsG -- nicht als mißbräuchliche Manipulation angesehen werden.

dd)#Eine Zuständigkeitserschleichung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß die Schuldnerin den Insolvenzantrag nebst Verweisungsantrag beim AmtsG Heidelberg gestellt hat, offenbar um die bindende Wirkung einer Verweisung gem.  281 Abs. 2 S. 4 ZPO auszunutzen. Die Schuldnerin hat insoweit von einer nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung möglichen und zulässigen Gestaltung Gebrauch gemacht. Ein solches prozessuales Verhalten wird teilweise als "Forum shopping" bezeichnet. "Forum shopping" ist generell -- soweit die Prozeßordnung eine entsprechende Möglichkeit bietet -- zulässig. (Vergleiche zur internationalen Zuständigkeit z.B. Zöller/Geimer, ZPO, 25. Aufl. 2005, IZPR Rz. 58). Ein Insolvenzverfahren wird auf diese Weise auch nicht dem gesetzlichen Richter entzogen; denn der gesetzliche Richter wird in diesem Fall gerade durch  281 Abs. 2 S. 4 ZPO bestimmt.

ee)#Selbst dann, wenn man -- entgegen der Auffassung des Senats -- bei einer "gewerblichen Firmenbestattung" generell die Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung annehmen würde, wäre der Verweisungsbeschluß des AmtsG Heidelberg bindend. Denn aus den oben angeführten Gründen erscheint es auf jeden Fall vertretbar -- und daher nicht willkürlich --, wenn das AmtsG Heidelberg die Voraussetzungen einer Zuständigkeitserschleichung nicht bejaht hat (vgl. hierzu auch OLG Stutgart v. 16.10.2003 -- 15 AR 35/03, NZI 2004, 262; anders die abweichende Rspr. der oben zitierten OLG).

d)#Die Entscheidung des AmtsG Heidelberg ist auch nicht deshalb als willkürlich zu betrachten, weil das verweisende Gericht keine weiteren Ermittlungen zur Frage der Zuständigkeit angestellt hat.

aa)#Das AmtsG Heidelberg hat den Verweisungsbeschluß -- auf der Basis seiner Rechtsauffassung zu  3 Abs. 1 S. 2 InsO (s. oben b]) -- auf die Angaben der Schuldnerin im Insolvenzantrag und den eingeholten Handelsregister-Auszug gestützt. Diese Verfahrensweise des AmtsG Heidelberg war korrekt. Das Gericht war -- auf der Basis seiner Rechtsauffassung zu  3 Abs. 1 S. 2 InsO -- zu weiteren Ermittlungen zur Frage der Zuständigkeit nicht verpflichtet.

bb)#Entscheidend für die Verweisung war -- aus der Sicht des AmtsG Heidelberg -- das Vorhandensein der Geschäftsunterlagen in Berlin sowie das Betreiben des Insolvenzverfahrens und die Abwicklung verschiedener Firmenverträge durch den Geschäftsführer von Berlin aus. Anhaltspunkte dafür, daß die entsprechenden Angaben im Insolvenzantrag unrichtig waren, gab es aus der Sicht des AmtsG Heidelberg nicht. Auch der Umstand einer "gewerblichen Firmenbestattung" spricht nicht ohne weiteres dafür, daß z.B. die Geschäftsunterlagen der Schuldnerin -- entgegen den Angaben im Insolvenzantrag -- ganz oder überwiegend in Heidelberg verblieben wären. Die Angaben zu den Vermögensverhältnissen der Schuldnerin im Insolvenzantrag sprechen vielmehr dafür, daß dem (neuen) Geschäftsführer der Schuldnerin in Berlin tatsächlich detaillierte Kenntnisse über die Vermögensverhältnisse der Schuldnerin vorliegen.

cc)#Eine Verpflichtung des Insolvenzgerichts, in jedem Fall einer "gewerblichen Firmenbestattung" weitere eigene Ermittlungen zur Frage der Zuständigkeit durchzuführen, gibt es nach Auffassung des Senats nicht (vgl. OLG Stuttgart v. 16.10.2003 -- 15 AR 35/03, NZI 2004, 262; anders BayObLG v. 25.7.2003 -- 1Z AR 72/03, NJW-RR 2004, 986 [987] = GmbHR 2003, 1492; v. 13.8.2003 -- 1Z AR 83/03, NZI 2004, 90 [91]; OLG Celle v. 9.10.2003 -- 2 W 108/03, NZI 2004, 258 [259] = GmbHR 2003, 1495 [LS]; OLG Stuttgart v. 27.11.2003 -- 8 AR 16/03, OLGReport Stuttgart 2004, 184 [185] = GmbHR 2004, 503 [LS]; OLG Schleswig v. 4.2.2004 -- 2 W 14/04, NZI 2004, 264 = GmbHR 2004, 503 [LS]).

aaa)#Da das AmtsG Heidelberg in vertretbarer Rechtsauffassung (s. oben 4. b]) davon ausging, daß bereits relativ geringe Abwicklungstätigkeiten in Berlin für die Voraussetzungen des  3 Abs. 1 S. 2 InsO ausreichten, waren umfangreiche Ermittlungen zu den Einzelheiten der Abwicklungstätigkeiten in Berlin aus der -- vertretbaren -- Sicht des AmtsG Heidelberg nicht geboten.

bbb)#Der Umfang der Amtsermittlung im Insolvenzverfahren richtet sich nach  5 Abs. 1 S. 1 InsO nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts. Eine Verpflichtung des Gerichts, sämtliche Angaben des Schuldners durch eigenständige Ermittlungen nachzuprüfen, gibt es nicht. Eine derart umfangreiche Ermittlungstätigkeit ist auch sonst in der Praxis der Insolvenzgerichte nicht üblich. Z.B. entspricht es bei offensichtlich masselosen kleinen GmbHs einer teilweise verbreiteten Praxis der Insolvenzgerichte in Deutschland, auch für die Sachentscheidung (Ablehnung eines Antrags mangels Masse) zumindest vielfach kein Gutachten über die Vermögensverhältnisse der Schuldnerin einzuholen, sondern allein die Angaben des Geschäftsführers der Schuldnerin der Entscheidung zugrunde zu legen. Wenn schon für die Sachentscheidung im Insolvenzverfahren zumindest in vielen Fällen eine Überprüfung der Angaben des Schuldners für nicht erforderlich erachtet wird, erscheint es kaum vertretbar, für die bloße Entscheidung über die Zuständigkeitsfrage eingehende Ermittlungen des Insolvenzgerichts zu verlangen, zumal die Tatsache einer "gewerblichen Firmenbestattung" -- wie oben ausgeführt -- noch kein Indiz dafür ist, daß die Angaben des (neuen) Geschäftsführers der Schuldnerin zu den nach Auffassung des AmtsG für die Zuständigkeit relevanten Tatsachen (Vorhandensein von Geschäftsunterlagen und Abwicklungsmaßnahmen) mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit unrichtig sein müssen.

Wenn das AmtsG weitere Ermittlungen zu den aus seiner Sicht für die Frage der Zuständigkeit relevanten Tatsachen hätte anordnen wollen, wäre wohl nur die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht gekommen. Ein Sachverständiger hätte sich einerseits zu den Räumen des ehemaligen Geschäftsbetriebs in Heidelberg und andererseits zu der angegebenen Adresse in Berlin begeben müssen, um festzustellen, welche Unterlagen wo vorhanden sind und welche Abwicklungsmaßnahmen oder sonstigen Tätigkeiten an welchem Ort tatsächlich durchgeführt werden. Ein solcher Aufwand -- nur zur Klärung der Zuständigkeitsfrage -- erscheint dem Senat bei einer (nach den Angaben im Insolvenzantrag) kleinen und offensichtlich masselosen GmbH kaum vertretbar.

dd)#Selbst wenn man -- entgegen der Auffassung des Senats -- tatsächlich weitere Ermittlungen des AmtsG Heidelberg zur Frage der Zuständigkeit im Rahmen von  5 Abs. 1 InsO für erforderlich halten würde, wäre die Verfahrensweise des AmtsG Heidelberg zumindest vertretbar. Aus den angegebenen Gründen kann es zumindest keinesfalls als willkürlich angesehen werden, wenn ein AmtsG bei einer "gewerblichen Firmenbestattung" kein Sachverständigengutachten einholt, das nur dazu dienen würde, die Angaben im Insolvenzantrag zur Frage der Zuständigkeit zu klären (anders die zitierten abweichenden OLG-Entscheidungen).

5. Erschleichen der Verweisung?

Auch ohne die Qualifikation der Verweisung als objektiv willkürlich könnte man eventuell an eine Durchbrechung der Bindungswirkung gem.  281 Abs. 2 S. 4 ZPO denken, nämlich dann, wenn gerade die Verweisung von der Schuldnerin erschlichen wurde. Voraussetzung wäre, daß die Verweisung unterblieben wäre, wenn das verweisende Gericht nicht über zuständigkeitsbegründende Tatsachen getäuscht worden wäre. (Unter diesem Gesichtspunkt wird die Frage einer Zuständigkeitserschleichung wohl in BGH v. 20.3.1996 -- X ARZ 90/96, ZIP 1996, 847 geprüft.)

Solche Umstände kann der Senat jedoch nicht feststellen. Das AmtsG Charlottenburg hat keine Feststellungen darüber getroffen, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin das AmtsG Heidelberg hinsichtlich des Vorhandenseins der Geschäftsunterlagen in Berlin sowie hinsichtlich der Umschreibung der im Antrag angegebenen Firmen-Verträge getäuscht hätte. Auch hinsichtlich der "gewerblichen Firmenbestattung" beruht die Verweisung nicht auf einem von der Schuldnerin verursachten Irrtum des AmtsG Heidelberg. Zum einen waren die Voraussetzungen einer "gewerblichen Firmenbestattung" im Wesentlichen aus der Art und Weise der Antragstellung für das AmtsG Heidelberg ersichtlich, so daß das verweisende Gericht die Auswirkungen der "gewerblichen Firmenbestattung" für die Frage der örtlichen Zuständigkeit prüfen konnte. Zum anderen war der Aspekt der "gewerblichen Firmenbestattung" für die Frage der Verweisung nicht relevant (s. oben).

6. Rechtspolitische Zweckmäßigkeit nicht zu entscheiden

Ob die bindende Wirkung der Verweisung im vorliegenden Fall rechtspolitisch zweckmäßig ist oder nicht, hat der Senat nicht zu entscheiden. Der Gesetzgeber hat Abgabe- und Verweisungsentscheidungen in anderen Rechtsbereichen teilweise als nicht bindend ausgestaltet (vgl.  46 Abs. 2 FGG;  828 Abs. 3 ZPO;  17a Abs. 4 GVG). In diesen Bereichen kann jede Abgabe oder Verweisung voll überprüft werden. Für die Verweisung gem.  4 InsO,  281 ZPO hat der Gesetzgeber hingegen in  281 Abs. 2 S. 4 ZPO eine bindende Wirkung angeordnet. Rechtspolitische Erwägungen oder Zweckmäßigkeitserwägungen können nicht zur Durchbrechung der gesetzlich angeordneten Bindung führen. Die Entscheidungen anderer OLG, die bei "gewerblichen Firmenbestattungen" eine bindende Wirkung der Verweisung verneinen, sind nach Auffassung des Senats mit  281 Abs. 2 S. 4 ZPO nicht in Einklang zu bringen. Zwar ist eine Durchbrechung der Bindungswirkung anerkannt, wenn sie sich in den engen Grenzen der Rspr.-Grundsätze zur "objektiven Willkür" einer Verweisungsentscheidung hält. Die Rspr., die die Verweisung eines Insolvenzverfahrens bei einer "gewerblichen Firmenbestattung" nicht akzeptieren möchte, sprengt nach Auffassung des Senats die Grenzen der Grundsätze zum Begriff der "objektiven Willkür". Man mag die Verweisung des AmtsG Heidelberg kritisieren; "objektiv willkürlich" ist sie nach Auffassung des Senats keinesfalls. (Zu Recht hat der BGH daher in einem teilweise vergleichbaren Fall die bindende Wirkung der Verweisung bejaht; vgl. BGH v. 20.3.1996 -- X ARZ 90/96, ZIP 1996, 847).

 



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