Damit eine Bürgschaftsverpflichtung als eigenkapitalersetzend angesehen werden kann, reicht es zwar nicht aus, wenn die Gesellschaft einen Bankkredit zu marktüblichen Konditionen routinemäßig nur unter der Bedingung erhält, dass sich der Gesellschafter hierfür persönlich verbürgt. Kreditunwürdigkeit liegt aber vor, wenn die Gesellschaft selbst nicht über ausreichende Sicherheiten verfügt, um sich am Kapitalmarkt zu finanzieren.

Der Sachverhalt:
Der Kläger war Gesellschafter-Geschäftsführer einer Bauträger-GmbH und musste im Jahr 1999 gegenüber der finanzierenden Bank eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung der Verbindlichkeiten der GmbH übernehmen. Nachdem er aus der Bürgschaft i.H.v. rund 700.000 € in Anspruch genommen und die Gesellschaft im Jahr 2008 im Handelsregister gelöscht worden war, begehrte er, den Auflösungsverlust um diesen Betrag zu erhöhen.

Das beklagte Finanzamt verweigerte allerdings den Abzug. Es war der Ansicht, dass es sich um eine vor der Krise eingegangene und sodann stehen gelassene Bürgschaft handle, die zwar eigenkapitalersetzenden Charakter habe, aber mit einem Wert von 0 € zu bewerten sei.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Allerdings ließ es die Revision zum BFH zu.

Die Gründe:
Das Finanzamt hatte die nachträglichen Anschaffungskosten, die aus der Inanspruchnahme des Klägers aus der im Jahr 1999 eingegangenen Bürgschaft resultierten, zu Unrecht nicht in die Berechnung des Auflösungsverlusts gem. § 17 Abs. 4 EStG einbezogen.

Eine Bürgschaftsverpflichtung ist nach BGH-Rechtsprechung als eigenkapitalersetzend anzusehen, wenn sie zu einem Zeitpunkt übernommen wurde, in dem sich die Gesellschaft bereits in der sog. Krise befand (sog. Krisenbürgschaft) oder wenn die Bürgschaft (auch) für den Fall der Krise bestimmt war (sog. krisenbestimmte Bürgschaft). Darüber hinaus ist die Bürgschaft eigenkapitalersetzend, wenn sie im Rahmen eines Finanzplans übernommen wird (sog. Finanzplanbürgschaft). Zwar reicht es nicht aus, wenn die Gesellschaft einen Bankkredit zu marktüblichen Konditionen routinemäßig nur unter der Bedingung erhält, dass sich der Gesellschafter hierfür persönlich verbürgt. Kreditunwürdigkeit liegt aber vor, wenn die Gesellschaft selbst nicht über ausreichende Sicherheiten verfügt, um sich am Kapitalmarkt zu finanzieren. Dabei ist eine objektive Betrachtungsweise geboten.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die vom Kläger eingegangene Bürgschaft als eigenkapitalersetzend anzusehen. Zum Zeitpunkt der Abgabe des Bürgschaftsversprechens im Jahr 1999 befand sich die GmbH bereits in einer Krise, so dass es sich vorliegend um den Fall einer sog. Krisenbürgschaft handelte. Entgegen der Auffassung des Finanzamtes stand der Annahme einer Krise auch nicht entgegen, dass die GmbH überhaupt erst im Jahr 1999 ihre Geschäfte aufgenommen hatte. Eine Gesellschaft kann nämlich in jedem Stadium ihrer Existenz als kreditunwürdig zu beurteilen sein. Im Extremfall ist sie seit ihrer Gründung kreditunwürdig und damit in der Krise.

Der Senat kann allerdings nicht ausschließen, dass er von der BGH-Rechtsprechung abweicht. Der BGH hat es in seinem Urteil vom 28.9.1987 (Az.: II ZR 28/87) nicht als ausreichend für die Qualifizierung einer Bürgschaft als eigenkapitalersetzend angesehen, dass (allein) die Hausbank einen Kredit nicht ohne zusätzliche Verbürgung durch den Gesellschafter vergeben hat, sondern gefordert, dass auch feststehen (und festgestellt werden) müsse, dass die Gesellschaft den Kredit von anderen Banken nicht auch ohne Verbürgung durch den Kläger hätte aufnehmen können. Insofern beruht die Zulassung der Revision auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO.

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