Verstößt eine Kapitalgesellschaft gegen ihre Pflicht, einen Aufsichtsrat zu bilden, darf gegen sie nicht deswegen ein Ordnungsgeld verhängt werden, weil sie aufgrund des fehlenden Aufsichtsratsberichts ihre Pflicht zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses verletzt habe. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, den Ordnungswidrigkeitentatbestand nur auf Jahresabschlussunterlagen zu erstrecken, die nachträglich noch erstellt werden können; bei gänzlich fehlendem Aufsichtsrat ist das für den Aufsichtsratsbericht nicht der Fall.

Der Sachverhalt:
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 335 HGB. Die Beschwerdeführerin, eine GmbH, war nach dem Drittelbeteiligungsgesetz verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden. Ein Aufsichtsrat wurde von ihr allerdings nicht eingerichtet.

Unter den Jahresabschlussunterlagen, die sie für das zum 30.9.2010 abgeschlossene Geschäftsjahr zur Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger einreichte, befand sich deshalb auch kein Bericht des Aufsichtsrats. Das Bundesamt für Justiz setzte wegen Verstoßes gegen die Veröffentlichungspflicht ein Ordnungsgeld i.H.v. 2.500 € fest und drohte ein weiteres Ordnungsgeld i.H.v. 5.000 € an.

Das LG wies die hiergegen gerichtete Beschwerde zurück. Auf die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin, mit der sie einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG sowie gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG rügt, hob das BVerfG den Beschluss des LG auf und verwies die Sache dorthin zurück.

Die Gründe:
Das LG hat bei der Auslegung und Anwendung des Ordnungswidrigkeitentatbestandes nach § 335 HGB das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verletzt.

Das strenge Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist hier sachlich anwendbar. Das Ordnungsgeld nach § 335 HGB hat einen Doppelcharakter als sanktionierende und erzwingende Maßnahme. Daher liegt es nahe, dass es nicht nur dem allgemeinen Bestimmtheitsgebot, sondern auch den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügen muss. Wenn - wie hier - nur ein sanktionierender Zweck verfolgt wird, steht dies außer Frage. Die Beschwerdeführerin kann die Vorlage eines Aufsichtsratsberichts für das in Rede stehende Geschäftsjahr mangels bestehenden Aufsichtsrats substanziell nicht mehr nachholen. Mithin läuft die Beugefunktion des Ordnungsgeldes leer; es kann lediglich noch um die Sanktionierung für die Vergangenheit gehen.

Die Auslegung des LG hinsichtlich des Ordnungsgeldtatbestandes trägt dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht hinreichend Rechnung. Art. 103 Abs. 2 GG setzt nicht nur der Tatbestandsergänzung, sondern auch der tatbestandsausweitenden Interpretation Grenzen. Das strikte Bestimmtheitsgebot verlangt für strafrechtliche oder strafähnliche Normen, dass sie das Erlaubte klar vom Verbotenen abgrenzen; Tragweite und Anwendungsbereich des Tatbestandes müssen für den Betroffenen klar erkennbar sein, sich zumindest durch Auslegung ermitteln lassen. So soll jeder vorhersehen können, welches Verhalten mit einer Sanktion bedroht ist, und es soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber darüber entscheidet, welches Verhalten sanktionswürdig ist. Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt das der Beschwerdeentscheidung zugrunde gelegte Normverständnis des § 335 Abs. 3 HGB nicht.

Zwar hat der Gesetzgeber handelsrechtlich ausdrücklich klargestellt, dass die Nichterfüllung von Pflichten, die der Offenlegung vorausgehen, dem Ordnungsgeldverfahren nicht entgegensteht. Diese den Tatbestand öffnende Formulierung kann - sollen die Grenzen der Bestimmtheit gewahrt werden - allenfalls auf die unmittelbar mit der Erstellung von Berichten und Unterlagen zusammenhängenden Pflichten bezogen werden. Nur auf diese Weise bleibt die Vorschrift noch abgrenzbar und in ihrer Tragweite vorhersehbar. Sie erstreckt sich dann ersichtlich nur auf Jahresabschlussunterlagen, die - dem Zweck der Offenlegungspflicht folgend - noch erstellt werden können. Das ist bei der hier gegebenen Konstellation jedoch nicht der Fall. Selbst ein nach der Androhung oder Festsetzung des Ordnungsgeldes gebildeter Aufsichtsrat könnte keinen substanziellen Bericht mehr erstatten, sondern allenfalls feststellen, dass in der Berichtsperiode kein Aufsichtsrat bestanden hat und durch ihn deshalb keine Kontrolle ausgeübt werden konnte.

Ein hinreichend bestimmtes Normverständnis ergibt sich auch nicht aus einem Zusammenwirken mit den Vorschriften über die Aufsichtsratspflichtigkeit von Unternehmen. Zur Bildung eines Aufsichtsrats war die Beschwerdeführerin zwar verpflichtet. Bei Nichtbefolgung dieser Pflicht sehen aber weder das Drittelbeteiligungsgesetz noch die entsprechend anzuwendenden Vorschriften des AktG eine Sanktionierung vor, sondern ein anderes, spezifisches Durchsetzungsprozedere: Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, u.a. Arbeitnehmern, Betriebsrat und Gewerkschaften nach bestimmten Maßgaben die Antragsberechtigung zur Durchführung des für die Bildung eines Aufsichtsrats erforderlichen Statusverfahrens zuzuerkennen. Von diesen Möglichkeiten war hier aber kein Gebrauch gemacht worden.

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