Soweit sich die "Verschonungsregelung" des § 34 Abs. 16 KStG 2002 i.d.F. des JStG 2008 nur auf in der Wohnungswirtschaft tätige Körperschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind, erstreckt und diese Beteiligung zu mindestens 50% mittelbar oder unmittelbar bestehen muss, ist unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen, ob es für diese unterschiedliche Behandlung innerhalb der Gruppe von Wohnungsunternehmen einen sachlichen Grund gibt. Das BMF wird zum Beitritt aufgefordert und gebeten, Hinweise auf den Hintergrund der vom Gesetzgeber vorgenommenen Differenzierungen zu geben.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine GmbH und errichtet, vermietet, erwirbt sowie veräußert u.a. Wohnungen. Vor ihrer Privatisierung in den Jahren 1998 und 2001 war ein Bundesland einer ihrer Anteilseigner gewesen. Nach dem Wegfall der früheren persönlichen Steuerbefreiung für gemeinnützige Wohnungsunternehmen gem. § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG 1984 durch das Steuerreformgesetz 1990 hatte die Klägerin in der letzten steuerlichen Schlussbilanz auf den 31.12.1990 ihre Wohnungsbestände gem. § 13 Abs. 2 u. 3 KStG 1984 auf die deutlich höheren Teilwerte aufgestockt. Der daraus erzielte Gewinn blieb steuerfrei. In der Gliederungsrechnung erfasste die Klägerin das hieraus resultierende steuerliche (Mehr-)Eigenkapital als Teilbetrag i.S.d. § 30 Abs. 2 Nr. 2 KStG 1991 (EK 02). Durch steuerliche Verluste und Ausschüttungen bestand zum 31.12.2001 ein EK 02 i.H.v. über 1,6 Mrd. €. Dieses fortgeschriebene EK 02 betrug aufgrund einer 2002 erfolgten Verschmelzung zum 31.12.2006 rund 1,8 Mrd. €.

Die Klägerin beantragte im September 2008 unter Bezugnahme auf § 34 Abs. 16 S. 1 KStG 2002 i.d.F. des JStG 2008 (KStG 2002 n.F.) die Weiteranwendung der §§ 38, 40 KStG 2002 i.d.F. des JStG 2007 (KStG 2002 a.F. - sowie des § 10 des UmwStG 2006 i.d.F. des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften). Mit dem Antrag sollte eine Feststellung des Körperschaftsteuererhöhungsbetrages nach § 38 Abs. 5 u. 6 KStG 2002 n.F. mit der daran anschließenden (abgeltenden) Besteuerung i.H.v. 3/100 dieses Betrages verhindert werden.

Das Finanzamt setzte den Körperschaftsteuererhöhungsbetrag i.H.v. rund 56,3 Mio. € fest und lehnte den Antrag nach § 34 Abs. 16 S. 1 KStG 2002 n.F. ab, da die Klägerin nicht die gesetzlichen Voraussetzungen der Norm erfülle und ihr deren persönlicher Anwendungsbereich nicht eröffnet sei. Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage ab. Auf die Revision der Klägerin forderte der BFH das Bundesministerium der Finanzen (BMF) zum Beitritt in das Verfahren auf.

Gründe:
Das durch § 34 Abs. 16 KStG 2002 n.F. eingeräumte Recht, für die Anwendung des bisherigen Rechts zu optieren, und damit einer sofortigen, ausschüttungsunabhängigen Nachbelastung des Endbestandes des EK 02 zu entgehen, begründet eine Besserstellung steuerbefreiter Körperschaften sowie bestimmter Körperschaften aus dem Bereich der Wohnungswirtschaft. Soweit sich diese Optionsmöglichkeit erstens nur auf in der Wohnungswirtschaft tätige Körperschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind, erstreckt und zweitens diese Beteiligung zu mindestens 50% mittelbar oder unmittelbar bestehen muss, ist unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen, ob es für diese unterschiedliche Behandlung innerhalb der Gruppe von Wohnungsunternehmen einen sachlichen Grund gibt.

Im Schrifttum wird in der vom Gesetzgeber in § 34 Abs. 16 KStG 2002 n.F. getroffenen Regelung eine Ungleichbehandlung gesehen, weil nicht allen betroffenen Unternehmen ein Wahlrecht in Bezug auf eine weitere Anwendung der bisherigen ausschüttungsabhängigen Besteuerung eingeräumt wird. Dem folgt der Senat in dieser Allgemeinheit nicht. Ob aber die Begünstigung nur jener von in der Wohnungswirtschaft tätigen Körperschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts zu mindestens 50% mittelbar oder unmittelbar beteiligt sind, von einem solchen sachlichen Grund getragen ist, hält der Senat für fraglich.

Es ist auch zu fragen, inwieweit im Gesetzgebungsverfahren - insbesondere von den einschlägigen Verbänden - Erkenntnisse vorgetragen wurden, die ein besonderes Ausschüttungsverhalten der in § 34 Abs. 16 KStG 2002 n.F. genannten Wohnungsunternehmen aufgrund ihrer Tätigkeit und Gesellschafterstruktur nahelegen. Zudem ist zu fragen, ob es weitere sachliche Gründe gibt, warum Wohnungsunternehmen, die von privaten Anteilseignern gehalten werden, nicht in das Wahlrecht des § 34 Abs. 16 KStG 2002 n.F. einbezogen werden sollten. Schließlich bleibt unklar, aufgrund welcher Erkenntnisse auch bei Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand, an denen (lediglich) eine mittelbare Beteiligung von mindestens 50% besteht, von einem anderen Ausschüttungsverhalten auszugehen ist. Es erscheint sachgerecht, dass das BMF zu den damit angesprochenen Fragen Stellung nimmt. Es hat das Gesetzgebungsverfahren begleitet und kann deshalb möglicherweise Hinweise auf den Hintergrund der vom Gesetzgeber vorgenommenen Differenzierungen geben.

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