Erfüllt der Schuldner einen Werkvertrag, für den ein Dritter eine Anzahlungsbürgschaft übernommen hat, liegt darin gegenüber dem Gesellschafter, der dem Dritten für die Bürgschaft eine Sicherheit gestellt hat, keine Rückgewähr einer gleichgestellten Forderung.

Der Sachverhalt:
Die L-GmbH (Schuldnerin) schloss im August 2008 mit der Beklagten einen Vertrag über eine atypisch stille Gesellschaft. Danach hatte die Beklagte eine Einlage von 1 Mio. € zu erbringen. Die O (Bank) räumte der Schuldnerin im September 2008 einen Avalkreditrahmen über 1 Mio. € ein. Als Sicherheit für diesen Kredit verpfändete die Beklagte der Bank ein Kontoguthaben über 1 Mio. €.

Die Schuldnerin schloss verschiedene Werkverträge ab, deren Auftraggeber der Schuldnerin Anzahlungen leisteten. Die Bank übernahm zugunsten einzelner Auftraggeber bis Mitte April 2009 Anzahlungsbürgschaften für die Schuldnerin; darin verbürgte sich die Bank jeweils für die Rückzahlung eines bestimmten Anzahlungsbetrags aus einem einzelnen Werkvertrag. Im Juni 2009 belief sich der Gesamtbetrag der von der Bank übernommenen Bürgschaften einschließlich der Anzahlungsbürgschaften auf rd. 2 Mio. €. Aufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin Mitte Mai 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin Anfang August 2009 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Bank zahlte nach Insolvenzeröffnung auf drei Bürgschaften insgesamt rd. 635.000 €. Der Kläger erklärte gegenüber dem Beklagten die Anfechtung hinsichtlich der freigewordenen Avalbeträge.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe bestimmte Werkverträge gegenüber den Auftraggebern erfüllt. Er meint, die Schuldnerin habe durch die von ihr erbrachten Werkleistungen insoweit für eine Rückgewähr der von der Bank übernommenen Bürgschaften gesorgt, als diese aus den Anzahlungsbürgschaften nicht in Anspruch genommen worden ist. Der Avalkreditrahmen über 1 Mio. € habe letztlich nur zu Zahlungen i.H.v. rd. 635.000 € geführt. Die Differenz von rd. 365.000 € habe die Beklagte deshalb gem. § 135 Abs. 2 InsO als in anfechtbarer Weise freigewordene Sicherheit zur Insolvenzmasse zurückzugewähren.

LG und OLG wiesen die Klage ab. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Gründe:
Ob die Ausführungen des OLG zur objektiven Gläubigerbenachteiligung in jedem Punkt richtig sind, kann dahinstehen. Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichsteht. Es fehlt für die gegenüber der Beklagten allein geltend gemachte Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO jedenfalls daran, dass die Schuldnerin einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat oder Leistungen auf Forderungen eines Dritten erbracht hat, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Dies scheidet im Streitfall im Verhältnis zur Bank schon deshalb aus, weil die Schuldnerin weder eine Darlehensforderung noch eine einem Darlehen gleichgestellte Forderung der Bank erfüllt hat.

Die von der Schuldnerin erbrachten Werkleistungen, auf die der Kläger seine Anfechtung stützt, sind im Streitfall keine zur Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO führenden Leistungen auf die allein von der Beklagten besicherten Ansprüche der Bank. Die Anzahlungsbürgschaften der Bank sicherten nur den bedingten Anspruch auf Rückgewähr der von dem Auftraggeber geleisteten Anzahlungen. Es geht um den Fall des Scheiterns der Vertragserfüllung. Der Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung oder einer Abschlagszahlung ist ein aufschiebend bedingter Anspruch.

Soweit die Schuldnerin die den jeweiligen Dritten geschuldeten Werke fertiggestellt hat und die Vertragserfüllung nicht gescheitert ist, sind die von den Anzahlungsbürgschaften gesicherten Forderungen nicht entstanden. In der Fertigstellung der Werke liegt daher keine Erfüllung eines hinsichtlich der Anzahlungsbürgschaften bestehenden Rückzahlungsanspruchs der Bank oder eines Befreiungs- oder Regressanspruchs der Bank. Es kann dahinstehen, ob in der Werkleistung die Rückzahlung einer einem Darlehen wirtschaftlich entsprechenden Forderung des Auftraggebers gesehen werden könnte. Diese Forderung wurde von der Beklagten nicht besichert.

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