Bei Einbringung eines Betriebes von einer Kapital- in eine Personengesellschaft ist der bei der Kapitalgesellschaft vor Einbringung entstandene Verlustvortrag auf Ebene der Personengesellschaft weiterhin zu berücksichtigen.

Der Sachverhalt:
Die W-AG und die W-KG schlossen im Streitjahr 2009 einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag ab, mit dem der gesamte Geschäftsbetrieb der W-AG auf die W-KG übertragen wurde. Die W-AG war einzige Kommanditistin der W-KG und alleinige Gesellschafterin der nicht am Vermögen beteiligten Komplementär-GmbH. Die W-AG agierte in der Folgezeit nur noch als Holdinggesellschaft. Sie wurde 2011 formwechselnd in eine GmbH, die Klägerin, umgewandelt, die hierdurch als Kommanditistin in die W-KG eintrat. Die W-KG wurde schließlich im Jahr 2013 aufgelöst.

Das Finanzamt lehnte es ab, den gewerbesteuerlichen Verlustvortrag der W-AG bei der W-KG zu berücksichtigten. Es vertrat die Auffassung, dass im Fall der Einbringung eines Betriebs durch eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft der Gewerbeverlust nicht auf die Personengesellschaft übertragen werden könne, weil die sachliche Gewerbesteuerpflicht der Kapitalgesellschaft kraft ihrer Rechtsform bestehen bleibe, auch wenn sich durch den Betriebsübergang deren Tätigkeit nur noch auf das Halten des Mitunternehmeranteils beschränke. Hiergegen wendet sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der W-KG und der W-AG mit ihrer Klage.

Das FG gab der Klage statt. Die Revision des Finanzamts ist beim BFH anhängig und wird dort unter dem Az. I R 35/17 geführt.

Die Gründe:
Die Kürzung des Gewerbeertrags um Verluste aus früheren Erhebungszeiträumen setzt Unternehmens- und Unternehmeridentität voraus. Die Unternehmeridentität ist gewahrt. Bei einer Personengesellschaft sind die Gesellschafter, die unternehmerisches Risiko tragen und unternehmerische Initiative ausüben können, (Mit-)Unternehmer des Betriebs. Das Recht zum Verlustabzug steht daher sachlich nicht der Personengesellschaft, sondern den an ihr beteiligten Mitunternehmern zu.

Für die Einbringung eines Betriebes in eine Personengesellschaft bedeutet dies, dass der in dem Unternehmen vor Einbringung entstandene Fehlbetrag auf Ebene der Personengesellschaft auch weiterhin insgesamt, jedoch nur von dem Betrag abgezogen werden kann, der vom gesamten Gewerbeertrag entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel auf den oder die einbringenden Mitunternehmer entfällt. Im Streitfall standen der W-AG als alleiniger Mitunternehmerin aufgrund des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels 100 % des Gewinns der W-KG zu.

Die erforderliche Unternehmensidentität vor und nach Einbringung beim Übergang des Geschäftsbetriebes der W-AG in die W-KG ist vorliegend ebenfalls erhalten geblieben. Der gesamte operative Geschäftsbetrieb der W-AG ist eingebracht und von der W-KG unverändert fortgeführt worden. Entgegen der einseitig auf die Ebene der Kapitalgesellschaft verengten Sichtweise der Finanzverwaltung bleibt das Merkmal der Unternehmensidentität bei der Einbringung eines Betriebes in eine Personengesellschaft auch dann von Bedeutung, wenn Einbringender eine Kapitalgesellschaft ist.

Es ist zwar richtig, dass eine Kapitalgesellschaft schon wegen ihrer Rechtsform immer ein Gewerbesteuersubjekt ist, so dass bei ihr auch nach der Einbringung ein Gewerbebetrieb vorliegt. Daraus zu schließen, dass das Merkmal der Unternehmensidentität grundsätzlich bedeutungslos ist, würde jedoch bedeuten, das Problem nur aus der Sicht der Kapitalgesellschaft zu betrachten und die Ebene der aufnehmenden Personengesellschaft - bei der sich die Frage der Verlustübernahme stellt - außer Betracht zu lassen. Für die Personengesellschaft hat es keine Relevanz, dass auf Ebene der Kapitalgesellschaft weiterhin ein Gewerbebetrieb angenommen wird, der von dem eingebrachten völlig verschieden ist.

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