In der nicht nach dem MitbestG mitbestimmten GmbH ist im Rahmen einer Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung auch für die Regelung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers zuständig. Sowohl in der Einpersonen-GmbH mit einem Alleingesellschafter-Geschäftsführer als auch dann, wenn ein Geschäftsführer nicht auf Basis eines Anstellungsvertrags mit der GmbH selbst, sondern auf Basis eines Dienstvertrags zwischen GmbH und (Allein-)Gesellschafter tätig werden soll, treten Schwierigkeiten mit § 181 BGB auf, da der Gesellschafter als Vertreter der Gesellschaft (§ 46 Nr. 5 GmbHG) jeweils einen Vertrag mit sich selbst abschließen muss.

I. Die Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses der Geschäftsführer
1. Annexkompetenz
2. Hintergrund der Annexkompetenz
II. Anwendung von § 181 BGB bei Vertretung der GmbH durch den Gesellschafter
1. § 181 BGB beim Anstellungsverhältnis in der Einpersonen-GmbH
a) Anwendbarkeit von § 181 BGB bei Handeln im Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag?
aa) Grundsätzliche Anwendbarkeit von § 181 BGB in der Einpersonen-GmbH
bb) § 181 BGB im Anstellungsverhältnis in der Einpersonen-GmbH
b) Folgen der Anwendbarkeit: Befreiung, Notorgan
aa) Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB
bb) Berufung eines Notorgans analog § 29 BGB
2. § 181 BGB beim Dienstvertrag des vom Geschäftsführer verschiedenen (in der Regel Allein-) Gesellschafters
a) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung?
b) Anwendung von § 181 BGB?
aa) Anwendung von § 181 BGB bei juristischen Personen
bb) Übertragung der Grundsätze zur Einpersonen-GmbH
cc) § 181 BGB in Bezug auf die Vertreter des Gesellschafters
dd) Formulierungsvorschlag einer Regelung im Gesellschaftsvertrag
III. Zusammenfassung

I. Die Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses der Geschäftsführer
1. Annexkompetenz
Die organschaftliche Vertretung einer GmbH nach außen gehört zu den unerziehbaren und unübertragbaren  Kernkompetenzen der Geschäftsführung (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). § 46 GmbHG weist die Vertretung der GmbH nach außen daher auch nur in sehr engen Ausnahmefällen den Gesellschaftern zu. Nämlich in insgesamt drei Spezialfällen, in denen es (zumeist) um die Vertretung gegenüber den Geschäftsführern selbst geht. § 46 Nr. 8 GmbHG nennt insoweit zwei dieser Sachverhalte, und zwar (i) die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter (ii) sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen gegen die Geschäftsführer. Der dritte Fall ist als Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG anerkannt. Demnach obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern der Gesellschafterversammlung. Soweit eine solche Zuständigkeit besteht, wird allgemein der Gesellschafterversammlung auch die Kompetenz zugebilligt, auch das von der Bestellung zu trennende Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer zu regeln, also insbesondere dessen Abschluss und Beendigung.  Nach dem Trennungsprinzip sind Bestellung und Anstellung streng zu unterscheiden: Mit der gesellschaftsrechtlichen Bestellung zum Geschäftsführer werden dem Geschäftsführer seine fremdnützigen Leitungsrechte und -pflichten sowie seine gesetzliche Vertretungsbefugnis eingeräumt. Das für den Geschäftsführer (auch) eigennützige Anstellungsverhältnis regelt und grenzt hingegen vor allem die einzelnen Dienstpflichten und die Vergütung ein.  Dabei erstreckt sich die Aufgabe der Gesellschafterversammlung nicht allein auf die interne Willensbildung, sondern auch auf die organschaftliche Vertretung der GmbH im Außenverhältnis.

Nicht anwendbar ist die Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG, soweit eine GmbH der Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) unterliegt. Denn in dieser ist nicht die Gesellschafterversammlung, sondern nach § 31 Abs. 1 S. 1 MitbestG i.V.m. § 84 AktG der Aufsichtsrat für die Bestellung von Geschäftsführern sowie nach § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG i.V.m. § 112 AktG für die Vertretung gegenüber diesen, mithin auch für das Anstellungsverhältnis, zuständig.  Möglich ist es weiterhin auch, die Anstellungskompetenz qua Gesellschaftsvertrag auf andere Gesellschaftsorgane (z.B. einen fakultativen Aufsichts- oder Beirat, einen Gesellschafterausschuss oder andere Mitgeschäftsführer) zu übertragen. Auch dann stellt sich die in der Folge dargestellte Problematik nicht.

2. Hintergrund der Annexkompetenz
Grund dafür, der Gesellschafterversammlung in Annexkompetenz zur Bestellung auch die Regelung des Anstellungsverhältnisses aufzuerlegen, ist einerseits der sachliche Zusammenhang zur Bestellung.  Entscheidungen über das Anstellungsverhältnis, z.B. auch im Falle nachträglicher Änderungen, wirken sich in erheblicher Weise auf das Bestellungsverhältnis aus und umgekehrt. Ungünstige Bedingungen des Anstellungsvertrags können die Gesellschafter z.B. veranlassen, von einem beabsichtigten Widerruf der Geschäftsführerbestellung Abstand zu nehmen.  Umgekehrt wird ein Geschäftsführer kaum bereit sein, sein Amt ohne den Abschluss eines angemessenen Anstellungsvertrags auch auszuüben und die Bestellung anzunehmen. Eine Auftrennung der Entscheidungs- und Vertretungskompetenz hinsichtlich Bestellung und Anstellung würde daher die Gefahr mit sich bringen, die Entscheidungskompetenz der Gesellschafter nach § 46 Nr. 5 GmbHG auszuhöhlen.

Ein weiterer Grund für die mit der Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung verbundenen Annexkompetenz liegt auch in der Vermeidung von Interessenkonflikten und der Gewährleistung einer unbefangenen Vertretung der GmbH.  Dass eine Vertretung der GmbH im Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag durch den betroffenen Geschäftsführer selbst eine erhebliche Missbrauchsgefahr aufweist, versteht sich von selbst. Eine solche bestünde aber auch dann, wenn die Gesellschaft ...