Die Behandlung von Mängelansprüchen in der Liquidation einer GmbH

I. Hintergrund

Wenn die Gesellschafter einer operativ tätigen GmbH beschließen, die Gesellschaft aufzulösen und die Auflösung der Gesellschaft beim Handelsregister angemeldet und eingetragen wird, ist es nicht auszuschließen, dass zu diesem Zeitpunkt noch Ansprüche von Geschäftspartnern aus den letzten Geschäften geltend gemacht werden könnten.

So kann z.B. das letzte Bauvorhaben einer Baugesellschaft oder die Lieferung eines Verkäufers erst vor zwei Jahren abgeschlossen bzw. erfolgt sein. Auch nach Ablauf des Sperrjahres ist die Verjährungsfrist für etwaige Mängelansprüche in solchen Fällen noch nicht abgelaufen. Wurden von den betreffenden Vertragspartnern bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Mängel angemeldet und sind diese auch nicht bekannt, stellt sich die Frage, ob der Liquidator gleichwohl die Beendigung der GmbH nach Durchführung der Liquidation beim Handelsregister anmelden kann.

II. Rechtliche Bewertung

1. Liquidation und deren Beendigung

Nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG wird eine GmbH durch Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen aufgelöst. Die Auflösung muss sodann in das Handelsregister eingetragen werden (§ 65 Abs. 1 GmbHG), wobei die Eintragung in der Regel nur deklaratorische Bedeutung hat (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 65 Rz. 5). Die tatsächliche Beendigung der GmbH und damit der Verlust ihrer Rechtsfähigkeit tritt erst nach Abschluss der Liquidation nach §§ 66 ff. GmbHG ein, soweit die Gesellschaft Vermögen hat. Erst nach der ordnungsgemäß angemeldeten und erfolgten Beendigung der Liquidation hat das Registergericht die Eintragung der GmbH im Handelsregister gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu löschen und dies gemäß § 10 HGB bekannt zu machen.

a) Das GmbH-Gesetz will verhindern, dass Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter verteilt wird, bevor alle Gläubiger befriedigt sind (Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. 2015, § 73 Rz. 1).

Daher sind im Rahmen der Liquidation zunächst die Forderungen bekannter Gläubiger zu befriedigen oder Sicherheit zu leisten (§ 73 GmbHG) und nach der Veröffentlichung der Auflösung der GmbH und der Gläubigeraufforderung das Sperrjahr einzuhalten (§ 73 Abs. 1 i.V.m. § 65 Abs. 2 GmbHG). Das Sperrjahr begründet in Verbindung mit den weiteren Bestimmungen des § 73 GmbHG ein vollständiges Thesaurierungsgebot dahingehend, dass jegliche Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter in diesem Stadium verboten ist (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016 § 73 Rz. 1; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 1 f.). Dazu gehören auch Abschlagszahlungen sowie Auszahlungen des Stammkapitals, welches zur Befriedigung der Gesellschafter nicht erforderlich ist bzw. darüber hinausgehendes Vermögen. Ansprüche, die die Gesellschafter aus Drittgeschäften geltend machen, können jedoch im Rahmen der Aufgaben der Liquidatoren gemäß § 70 GmbHG bezahlt werden (Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. 2015, § 73 Rz. 2, m.w.N). § 73 Abs. 1 GmbHG sichert für eine vorrangige Gläubigerbefriedigung sowohl den Gesamtvermögensbestand als auch die Liquidität der aufgelösten GmbH (BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Komm. Münnich, Rz. 19; Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. 2015, § 73 Rz. 2, m.w.N.). Bei einem Verstoß gegen diese Vorschriften haften die Liquidatoren für dennoch verteilte Beträge (§ 73 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Erst nach Ablauf des Sperrjahres wird das Gesellschaftsvermögen, welches nach Befriedigung aller bestehenden Verbindlichkeiten verbleibt, gemäß § 72 GmbHG unter den Gesellschaftern verteilt, die Liquidation beendet, die Beendigung der Gesellschaft angemeldet und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (§ 74 Abs. 1 GmbHG).

b) Allein die Löschung im Register führt allerdings nach der ganz herrschenden Lehre vom sog. Doppeltatbestand noch nicht dazu, dass die GmbH erlischt. Erforderlich sind hierfür vielmehr kumulativ die tatsächliche Vermögenslosigkeit und die Löschung im Register (BGH v. 11.9.2000 – II ZR 370/99, GmbHR 2000, 1149 [1150 f.]; v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2011, 83 m. Komm. Münnich, Rz. 22). Wird das Erlöschen gleichwohl zum Handelsregister angemeldet und die aufgelöste GmbH im Register gelöscht, obwohl sie noch Vermögen hat, führt allein dies weiter bestehende verteilungsfähige Vermögen nach der Lehre vom Doppeltatbestand dazu, dass die Gesellschaft dennoch fortbesteht (H.-F. Müller in Münch.Komm.GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 74 Rz. 32).

Die Regelung des § 73 GmbHG ist zwingend (BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Komm. Münnich, Rz. 19; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 4, m.w.N.) und auch dann zu beachten, wenn sämtliche bekannten Gläubiger einer Vermögensverteilung entgegen § 73 GmbHG zugestimmt haben. Denn § 73 GmbHG schützt auch die unbekannten Gläubiger (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 2; Wellensiek/Schluck-Amend in Römermann [Hrsg.], Münch.AnwHdb. GmbH-Recht, 3. Aufl. 2014, § 23 Rz. 125). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Gesellschafter oder ein Dritter eine Garantie gegenüber allen bekannten und unbekannten Gläubigern abgibt, da aus dem Innenverhältnis des/der Garanten zur Gesellschaft neue Ansprüche folgen können (Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 73 Rz. 12, m.w.N.). Auch ein Einverständnis der Gläubiger ändert nichts an diesen zwingenden Vorgaben des § 73 GmbHG. Im Ergebnis ist jede Vermögensverteilung vor Ablauf des Sperrjahres unzulässig (DNotI, Gutachten des Deutschen Notarinstituts, Abruf-Nr. 152945, Ziff. 3).

2. Behandlung von Verbindlichkeiten

a) Insoweit unterscheidet das Gesetz im Hinblick auf einen effektiven Gläubigerschutz in § 73 zwischen bekannten und unbekannten Gläubigern. Die Verteilung des Liquidationserlöses unter den Gesellschaftern nach Ablauf des Sperrjahres hängt lediglich davon ab, ob die bekannten Gläubiger befriedigt oder ihre Ansprüche besichert sind. Die noch unbekannten Gläubiger müssen hingegen damit rechnen, dass die Liquidationsmasse bereits verteilt ist, wenn sie ihre Forderungen gegenüber der Gesellschaft geltend machen (Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. 2015, § 73 Rz. 10).

b) Entgegen diesem terminologisch missglückten Wortlaut hält es die ganz herrschende Auffassung in der Literatur nicht für maßgeblich, ob der Gläubiger, sondern ob die Forderung dem Grunde und dem wesentlichen Betrag nach bekannt ist (H.-F. Müller in Münch.Komm.GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 73 Rz. 13, m.w.N.). Forderungen, die bekannt sind, müssen befriedigt werden, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt und fällig sind. Bei zweifelhaften Ansprüchen, muss der Liquidator mit pflichtgemäßem Ermessen prüfen, ob er sie bestreitet, anerkennt, einen Vergleich abschließt, oder sie ggf. gemäß § 271 Abs. 2 BGB vorzeitig erfüllt (H.-F. Müller in Münch.Komm.GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 73 Rz. 17, m.w.N.). Andernfalls ist bei bekannten Forderungen nach § 73 Abs. 2 GmbHG der geschuldete Betrag zu hinterlegen oder Sicherheit für die Forderung zu leisten. Eine Sicherheit ist nach § 73 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GmbHG u.a. auch dann zu leisten, wenn die Berichtigung einer bekannten Verbindlichkeit zurzeit nicht ausführbar ist. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn eine Verpflichtung der aufgelösten GmbH aufschiebend bedingt ist; auf die Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts kommt es dabei nicht an (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 7 u. 26; H.-F. Müller in Münch.Komm.GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 73 Rz. 24). Bei streitigen Verbindlichkeiten ist begründeten Zweifeln nachzugehen und ggf. Rechtsrat einzuholen. Bei zweifelhaften Forderungen sind sie ggf. verpflichtet, diese zu bestreiten oder eine negative Feststellungsklage für die Gesellschaft zu erheben (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 8). Ist der Anspruch nach pflichtgemäßer Prüfung nicht berechtigt, kann der Liquidator das Gesellschaftsvermögen ohne Sicherheitsleistung an die Gesellschafter verteilen (Haas in Baumbach/Hueck, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 8). Unbekannte Forderungen kann ein Liquidator hingegen nicht berücksichtigen. Sie stehen der Vermögensverteilung nach § 72 GmbHG daher nicht entgegen. Erfahren die Liquidatoren jedoch während der Vermögensverteilung von einer ihnen bis dahin unbekannt gebliebenen Forderung, ist sie aus dem dann noch vorhandenen Restvermögen zu befriedigen oder nach § 73 Abs. 2 GmbHG zu sichern (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 9).

c) In der Praxis stellt sich für den Liquidator die Frage, wann ihm eine Forderung bekannt ist und berücksichtigt werden muss. Nach der wohl überwiegenden Auffassung soll bei einer dem Grunde nach bekannten, aber der Höhe nach noch nicht bezifferbaren Forderung (z.B. eines Anspruchs auf Schadensersatz) eine bekannte Forderung i.S.v. § 73 GmbHG vorliegen da der Schuldgrund offenbart ist (Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl. 2017, § 73 Rz. 8). Es soll dann Aufgabe des Liquidators sein, sich über die näheren Umstände in zumutbarer Weise jedenfalls insoweit Klarheit zu verschaffen, als eine Hinterlegung vorgenommen oder Sicherheit geleistet werden kann (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 6). Hierzu gehören z.B. die Einholung von Bodengutachten, für eine Altlastenbeseitigung auf benachbarten Grundstücken oder die Ermittlung von allgemeinen Erfahrungswerten für die Kosten zur Beseitigung möglicher Altlasten pro kontaminiertem Quadratmeter eines Grundstücks (DNotI, Gutachten des Deutschen Notarinstituts, Abruf-Nr. 152945, Ziff. 4).

Die Zumutbarkeitsgrenze an den Liquidator bei der Aufklärung der Verbindlichkeiten ist dabei hoch (vgl. etwa Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl. 2017, § 73 Rz. 12; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 6). So wird eine bereits entstandene, aber nicht exakt quantifizierbare Forderung schon dann den bekannten Verbindlichkeiten zugerechnet, wenn ihre Berichtigung nach § 73 Abs. 2 S. 2 GmbHG zur Zeit nicht ausführbar und ihr „Umfang zumindest abschätzbar“ ist (Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 73 Rz. 13).

Wenn sich die Liquidatoren zumutbare Kenntnis über die Höhe der möglichen Verpflichtung verschaffen können, haben sie nach § 73 Abs. 2 S. 2 GmbHG in entsprechender Höhe Sicherheit zu leisten, bevor sie die Vermögensverteilung nach § 72 GmbHG vornehmen können. Auch ein Wechsel des Liquidators entlastet den neuen Liquidator bezüglich der Kenntnis des Vorliquidators nicht (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 6). Nur wenn sich im Ausnahmefall die Liquidatoren nicht mit zumutbaren Anstrengungen Kenntnis verschaffen können, dürfen sie von einer unbekannten Forderung i.S.v. § 73 GmbHG ausgehen und die Vermögensverteilung ohne Hinterlegung oder Sicherheitsleistung vornehmen. In Zweifelsfällen ist dem Liquidator anzuraten, hierüber einen Gesellschafterbeschluss einzuholen, um seine Haftung gegenüber den Gesellschaftern insoweit auszuschließen (Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 73 Rz. 9).

3. Behandlung speziell von Mängelansprüchen

Vor diesem Hintergrund gilt für den Liquidator im Hinblick auf Mängelansprüche Folgendes:

Nur diejenigen Mängelansprüche, für die konkrete Anhaltspunkte bestehen, sind als bekannte Forderungen i.S.d. § 73 GmbHG anzusehen. Für solche Mängelansprüche, die insoweit bereits entstanden sind, ist gemäß § 73 Abs. 2 S. 2 GmbHG Sicherheit zu leisten. Ob sich der Gläubiger bei der Gesellschaft gemeldet hat, ist nicht relevant (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 7).

Nicht notwendig ist, dass Mängelrechte von den Gläubigern bereits angemeldet worden sind, da dem Liquidator die Forderung dem Grunde und auch dem wesentlichen Betrage nach auch ohne konkrete Anzeige bekannt sein kann (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 73 Rz. 11 ff.). Für das Bestehen konkreter Anhaltspunkte ist z.B. schon ausreichend, dass die Liquidatoren einer Baugesellschaft grundsätzlich Kenntnis von Mängeln am Bauwerk haben (DNotI, Gutachten des Deutschen Notarinstituts, Abruf-Nr. 107885, Ziff. 3). Dagegen werden Mängelansprüche, solange sie unbekannt bleiben, nicht berücksichtigt (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 13). Vor allem führt die bloße Tatsache, dass die Verjährungsfrist der Mängelansprüche noch läuft, noch nicht dazu, dass hierfür pauschal eine Sicherheit zu leisten wäre oder dies die Beendigung der Liquidation hindern würde (DNotI, Gutachten des Deutschen Notarinstituts, Abruf-Nr. 107885, Ziff. 3). Meldet ein unbekannter Gläubiger nach Ablauf des Sperrjahres Ansprüche an, so ist die bis dahin unbekannte Forderung aus dem dann noch vorhandenen Restvermögen zu befriedigen oder ggf. nach § 73 Abs. 2 GmbHG zu sichern (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 9; Meister in Römermann [Hrsg.], Münch.AnwHdb. GmbH-Recht, 3. Aufl. 2014, § 22 Rz. 381). Wird den Liquidatoren die Forderung hingegen erst nach Abschluss der ordnungsgemäßen Verteilung angezeigt oder bekannt und war die Verteilung ordnungsgemäß, kann der Gläubiger den Anspruch nicht mehr geltend machen (Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. 2015, § 73 Rz. 10, 19.). Die Vermögensverteilung vor einer Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt unbekannter Ansprüche verstößt nicht gegen die Leistungssperre des § 73 GmbHG. Sie begründet daher auch keine Erstattungsansprüche gemäß § 31 GmbHG analog. Auch gegen die Liquidatoren oder Gesellschafter bestehen keine Ansprüche gemäß §§ 812 ff. BGB (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 73 Rz. 9; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 65 Rz. 9 u. § 73 Rz. 9, m.w.N.; Müller, DB 2003, 1939 [1940 f.]; vgl. auch Servatius in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl. 2015, § 73 Rz. 10, m.w.N; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 21).

III. Fazit

Wirtschaftlich bedeutet dies für den Vertragspartner der GmbH, dass er während der ihm eingeräumten Gewährleistungsfrist neben dem Insolvenzrisiko der GmbH zusätzlich noch das Risiko ihrer ordnungsgemäßen Liquidation tragen muss. Seine vertraglich vereinbarte Gewährleistungszeit wird durch eine zwischenzeitliche Liquidation faktisch verkürzt, wenn Mängel erst nach Abschluss der ordnungsgemäßen Verteilung auftreten. Vertragspartnern (z.B. von Bauträger-GmbHs) kann daher nur dazu geraten werden, ihre vermeintlichen Mängelansprüche frühzeitig geltend zu machen. Besteht für einen Gläubiger Anlass zu der Befürchtung, dass der Liquidator entgegen § 73 GmbHG auskehrt, sollte er entweder einen Arrest gegen die Gesellschaft erwirken oder auf Unterlassung klagen, gegebenenfalls einschließlich einer einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft bzw. gegen den Liquidator persönlich (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 73 Rz. 10; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 73 Rz. 14 ff.).