Zur viel diskutierten Frage, ob bei Verschmelzungen nach dem deutschen Umwandlungsgesetz die gesetzlich vorgesehene Beurkundung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschluss auch ein ausländischer Notar wirksam vornehmen könne, ist jetzt erstmals eine obergerichtliche Entscheidung ergangen. Das KG hat entschieden, die Frage der Form bestimme sich nicht nach dem Recht am Ort der Beurkundung, sondern nach dem Wirkungsstatut, also deutschem Recht. Dem genüge jedoch die Beurkundung durch eine Notarin mit Amtssitz in Basel/Schweiz, weil eine solche Beurkundung der durch einen deutschen Notar gleichwertig sei. Damit bejaht das KG für die Verschmelzung die Substitution des Notars durch ausländische Funktionsträger. Der Beitrag setzt sich mit dieser Entscheidung kritisch auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass das umwandlungsrechtliche Beurkundungserfordernis nach seinem Sinn und Zweck von vornherein der Substitution nicht zugänglich ist.

I. Einleitung

II. Der Beschluss des KG vom 26.7.2018

III. Die Frage des anwendbaren Rechts: Ortsform oder Wirkungsstatut?

IV. Die Frage der Substitution: Was heißt „notariell beurkundet“?

1. Begriff der Substitution

2. Kriterien der Substitutionsoffenheit

3. Substitutionsoffenheit aus Sicht des KG

4. Substitutionsoffenheit im Licht des Normzwecks

a) Materielle Richtigkeitsgewähr als Zweck der Beurkundung

b) Zusammenhang von Richtigkeitsgewähr und Rechtskenntnissen

c) Notar als Vorinstanz des Registergerichts

V. Fazit
 

I. Einleitung
Fragen der Auslandsbeurkundung im Gesellschaftsrecht werden seit langem lebhaft diskutiert. Besonders reizvoll an der Diskussion ist, dass ihr Gegenstand den Schnittpunkt höchst interessanter gesellschaftsrechtlicher und kollisionsrechtlicher Fragen bildet; untrennbar damit verknüpft sind aber auch Systemfragen der Gestaltung vorsorgender Rechtspflege, die über den konkreten Anknüpfungspunkt der Diskussion häufig aus dem Blick geraten.

Wiederholt hatte sich die Rechtsprechung, intensiv literarisch begleitet, mit der Frage zu beschäftigen, ob die Beurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen durch einen ausländischen Notar dem Beurkundungserfordernis des § 15 Abs. 3 GmbHG genügt. Auch die Frage, ob die Protokollierung von Gesellschafterbeschlüssen deutscher Kapitalgesellschaften durch einen ausländischen Notar formwirksam ist, war schon mehrfach Gegenstand der Rechtsprechung. Bis vor kurzem fehlte es aber, soweit ersichtlich, an obergerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage, ob Gründung und Umwandlung einer deutschen Kapitalgesellschaft von einem ausländischen Notar wirksam beurkundet werden können. Anfang des Jahres erging dann die Entscheidung des KG zur Auslandsbeurkundung der Gründung einer GmbH, die in der Literatur ein breites, einhellig kritisches Echo gefunden hat. Jetzt ist dem die Entscheidung des KG zur Beurkundung der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung gefolgt. Auch diese Entscheidung fordert Widerspruch heraus und gibt Anlass, die in der Entscheidung zu kurz gekommenen Grundsätze für die Beurteilung der Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen bei strukturrelevanten Maßnahmen noch einmal zu verdeutlichen.

II. Der Beschluss des KG vom 26.7.2018
Der Entscheidung lag folgender Fall zugrunde: Ein Notarin mit Amtssitz in Basel/Schweiz hatte einen Verschmelzungsvertrag zwischen zwei deutschen Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die Gesellschafterversammlungen mit den Zustimmungsbeschlüssen zur Verschmelzung beurkundet. Das Registergericht weigerte sich, die Verschmelzung einzutragen, weil die Beurkundung durch eine Schweizer Notarin nicht die
Formerfordernisse des Umwandlungsgesetzes erfülle.

Das KG teilt diese Auffassung nicht. Zwar reiche die Einhaltung der schweizerischen Ortsform für die Wirksamkeit der Beurkundung nicht aus, weil es sich bei der Verschmelzung um einen statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgang handele. Dafür sei das Wirkungsstatut maßgeblich, also deutsches Recht. Dies schließe aber die Beurkundung durch einen ausländischen Notar nicht generell aus. Vielmehr komme es ...