Im Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung sind unter Bestellung eines sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters begründete Vorsteuererstattungsansprüche dem vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil und nicht der Insolvenzmasse zuzuordnen. Dies hat zur Folge, dass keine Erstattung an den Insolvenzverwalter erfolgt.

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH & Co. KG. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens war er bereits als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter) bestellt worden. Für den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung machte der Kläger Vorsteuerüberhänge geltend und beantragte eine entsprechende Festsetzung zugunsten der Insolvenzmasse. Dies lehnte das Finanzamt ab, da die Vorsteuern dem vorinsolvenzrechtlichen Vermögensteil zuzuordnen seien.

Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage ab. Die Revision zum BFH wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts zugelassen.

Die Gründe:
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Festsetzung eines Vorsteuerüberhangs zugunsten des Unternehmensteils Insolvenzmasse.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Unternehmen nach den Erfordernissen des Insolvenzrechts in einen vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil, die Insolvenzmasse und das insolvenzfreie Vermögen aufzuteilen, zwischen denen keine Umsatzsteuern verrechnet werden dürfen. Maßgeblich für die Aufteilung ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nicht die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt. In diesem Zeitpunkt unterliegt die Insolvenzmasse nämlich noch nicht der Beschlagnahme.

Dieser Beurteilung steht auch die Vorschrift des § 55 Abs. 4 InsO nicht entgegen, wonach Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit dessen Zustimmung begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten gelten. Diese Regelung erfasst nach ihrem Wortlaut nur Verbindlichkeiten, nicht aber Forderungen der Masse.

Forderungen und Verbindlichkeiten sind auch nach dem Gesetzeszweck nicht gleichzustellen. Die Regelung ist vielmehr eingeführt worden, um den Nachteil auszugleichen, den der Fiskus als Gläubiger hinzunehmen hat, da er - anders als andere Insolvenzgläubiger - keine Vorkehrungen gegen drohende Verluste von vom schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Verbindlichkeiten treffen kann. Vor diesem Hintergrund liegt auch keine verfassungswidrige Privilegierung des Fiskus vor.

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