Eine Hinzurechnung nach § 2a Abs. 4 EStG 1997 (a.F.) setzt einen vorangegangenen Verlustabzug voraus. Außerdem kann über die Vorschriften zur Organschaft nur ein Einkommen der Organgesellschaft zugerechnet werden, nicht aber eine Tatbestandsverwirklichung als solche.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine inländische Kommanditgesellschaft. Zwischen ihr und einer GmbH bestand eine körperschaftsteuerliche Organschaft. Die Organgesellschaft (die GmbH) war Kommanditistin einer österreichischen Kommanditgesellschaft, der A-KG. Die GmbH hatte aus ihrer Beteiligung an der A-KG im Jahr 1997 einen Verlust von rund 15 Mio. DM erzielt, der in Deutschland nach dem geltenden DBA steuerfrei war.

Die GmbH beantragte in ihrer Körperschaftsteuererklärung einen Abzug des steuerfreien Beteiligungsverlusts nach § 2a Abs. 3 Satz 1 EStG 1997. Das Finanzamt vertrat die Ansicht, dass der Verlust wegen der bestehenden Organschaft nicht bei der GmbH, sondern bei den unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschaftern der Klägerin anteilig abzuziehen sei. Hierzu sei auf Ebene der Klägerin ein nach § 2a Abs. 3 EStG 1997 begünstigter Verlust festzustellen. Es ergingen für die Gesellschaften und die Gesellschafter entsprechende Bescheide, die bestandskräftig wurden.

Im Streitjahr 2007 teilte die GmbH ihren Kommanditanteil an der A-KG in drei Teile und brachte diese zum 31.12.2007 in drei österreichische Kapitalgesellschaften ein, deren Alleingesellschafterin sie jeweils war. Eine Gegenleistung erhielt sie nicht.

Das Finanzamt vertrat die Auffassung, dass die Übertragung der Kommanditanteile eine Nachversteuerung nach § 2a Abs. 4 EStG a.F. bei den Gesellschaftern der Klägerin, bei denen im Jahr 1997 ein Verlust abgezogen worden war, auslöse. Im Feststellungsbescheid der Klägerin stellte die Behörde fest, dass die Klägerin aufgrund einer verdeckten Einlage von Kommanditanteilen durch eine Tochterkapitalgesellschaft in drei österreichische Kapitalgesellschaften steuerfreie Einkünfte von rund 78 Mio. Euro erzielt habe und dass die verdeckte Einlage die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2a Abs. 4 Satz 1 i.d.F. des  § 52 Abs. 3 Satz 6 EStG erfülle.

Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt.

Die Gründe:
Der Bescheid für 2007 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen ist rechtswidrig.

Entgegen der Ansicht des Finanzamtes haben weder die Klägerin noch einer ihrer Gesellschafter einen Hinzurechnungstatbestand des § 2a Abs. 4 Satz 1 EStG i.d.F. des § 52 Abs. 3 Satz 6 EStG 2007 verwirklicht. Eine für eine Tatbestandsverwirklichung erforderliche ausländische Betriebsstätte konnte - trotz der bestehenden Organschaft - nur der GmbH zugerechnet werden, da (nur) sie Kommanditistin der österreichischen A-KG war.

Der Klägerin konnte auch keine Tatbestandsverwirklichung der Organgesellschaft, also der GmbH, zugerechnet werden. Denn die GmbH hat keinen Hinzurechnungstatbestand verwirklicht, weil ihr im Jahr 1997 (zu Unrecht) kein Verlustabzug gewährt worden war; eine Hinzurechnung setzt nämlich einen vorangegangenen Verlustabzug voraus. Außerdem kann über die Vorschriften zur Organschaft nur ein Einkommen der Organgesellschaft zugerechnet werden, nicht aber eine Tatbestandsverwirklichung als solche.