Das BMJV hat Ende November 2020 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts veröffentlicht und damit in die Umlaufbahn der Verbandsanhörung gebracht. Als Trägerrakete diente der am 20.4.2020 veröffentlichte Mauracher Entwurf der Expertenkommission zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts. Der Inhalt des RefE entspricht im Großen und Ganzen den Beschlüssen der Expertenkommission von Schloss Maurach. Während die Abweichungen im Beschlussrecht als Verbesserung einzuordnen sind, muss die Änderung im Registerrecht der GbR als problematisch angesehen werden und sollte daher nicht in Richtung Bundestag weiterbefördert, sondern besser wieder abgestoßen werden.

I. Gesetzliche Perpetuierung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR

II. Besonderheiten der Personengesellschaft des RefE – Abgrenzung zur juristischen Person

1. Keine Unterscheidung anhand des Begriffs  „Gesamthand“

2. Schuldvertrag zwischen den Gesellschaftern – Zwei-Gesellschafter-Prinzip

3. Beteiligung von Treugebern und Nießbrauchern am Innenverhältnis mit eigenem Stimmrecht

4. „An- und Abwachsung“ bei Veränderungen im  Gesellschafterbestand

5. Selbstorganschaft als systembildender Grundsatz

6. Fortbestand der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der Mitunternehmerbesteuerung nach § 15 EStG

III. Standortfrage – richtige Platzierung der GbR im Schuldrecht des BGB?

IV. GbR-Register mit Eintragungsoption und partiellem Voreintragungszwang

1. Eintragungsfreiheit und Voreintragungsprinzip bei Registern mit besonderer Publizitätsfunktion

2. Kein Voreintragungsprinzip für die Schutzrechtsregister des DPMA – Patent, Marke, Gebrauchsmuster, Topografie und Design?

V. Persönliche Gesellschafterhaftung und neue Einwendungssystematik

VI. Öffnung der GmbH & Co. KG für die freien Berufe

VII. Regelung der Einheits-GmbH & Co. KG  – Stimmrechtsausübung in der Komplementär-GmbH

VIII. Neues System der Beschlussanfechtung – Ausklammerung der GbR

IX. Zusammenfassung
 

I. Gesetzliche Perpetuierung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR

Die mit der Grundsatzentscheidung „ARGE Weißes Ross“ vom BGH am 29.1.2001 anerkannte Rechts- und Parteifähigkeit perpetuiert § 705 Abs. 2 BGB-RefE: „Die Gesellschaft kann entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft).“ Nach § 719 Abs. 1 BGB-RefE entsteht die GbR im Verhältnis zu Dritten, „sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit ihrer Eintragung im Gesellschaftsregister“. Die zweite Alternative des § 705 Abs. 2 BGB-RefE betrifft die auch schon bislang nicht rechts- und parteifähige Innengesellschaft. Die Parteifähigkeit der GbR ist in § 705 BGB-RefE nicht geregelt. Sie folgt unmittelbar aus § 50 ZPO-RefE (§ 50 Abs. 1 ZPO), nach dem parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Die gegenwärtige Fassung des § 736 ZPO wird durch die Rechts- und Parteifähigkeit auch der nicht im Gesellschaftsregister eingetragenen GbR und des daraus folgenden Erfordernisses eines Titels gegen die GbR obsolet. § 736 ZPO-RefE regelt eine Erleichterung des Nachweises der Identität bei der Vollstreckung für und gegen eine GbR im Falle einer nachträglichen Eintragung in das Gesellschaftsregister. Eine Umschreibung des Titels ist nicht erforderlich.

II. Besonderheiten der Personengesellschaft des RefE – Abgrenzung zur juristischen Person

1. Keine Unterscheidung anhand des Begriffs „Gesamthand“

Der RefE führt ebenso wie der Mauracher Entwurf der Expertenkommission die Abgrenzung zwischen rechtsfähiger Personengesellschaft und juristischer Person nicht rein begrifflich durch, weder im Gesetzestext noch in der Begründung. Insoweit wird insbesondere keine Einordnung als „Gesamthandsgesellschaft“ vorgenommen und dann der juristischen Person gegenübergestellt. Der Begriff „Gesamthand“ ist, wenn man sich sprachlich an der in der Spionagewelt üblichen Terminologie orientiert, jedenfalls im Gesellschaftsrecht „verbrannt“. Dies beruht zum einen darauf, dass hier unter Gesamthand und „Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ insbesondere bis „ARGE Weißes Ross“ im Jahr 2001 Disparates verstanden wurde, nämlich eine Rechtszuständigkeit der einzelnen Gesellschafter (individualistische Auffassung) oder eine Rechtszuständigkeit der Gruppe als solcher. Nicht unwesentlich beteiligt an dieser personengesellschaftsrechtlichen Sprachverwirrung ist auch der § 736 ZPO in seiner jetzigen Fassung mit der Forderung eines Urteils gegen „alle Gesellschafter“. Zudem eignet sich der Terminus „Gesamthand“ deshalb nicht für die hier in Rede stehende Abgrenzung zur juristischen Person, weil die Ehegatten-Gütergemeinschaft und Erbengemeinschaft des BGB gesetzlich als Gesamthandsgemeinschaften, also als Personenmehrheiten in gesamthänderischer Verbundenheit, konfiguriert und nach ganz h.M. nicht rechts- und parteifähig sind.

2. Schuldvertrag zwischen den Gesellschaftern – Zwei-Gesellschafter-Prinzip

Der Gesellschaftsvertrag i.S.d. § 705 Abs. 1 BGB-RefE begründet im Falle der Errichtung einer rechtsfähigen Gesellschaft zugleich ein Schuldverhältnis der Gesellschafter zueinander. 13 Insoweit formuliert die Begründung zum RefE 14 in Übereinstimmung mit (...)