Aktuell in der GmbHR

Das Phänomen der "wirtschaftlichen Erstgründung" - Risiken und Rechtsfolgen einer Eintragung der GmbH vor Erbringung der Einlagen ( Mayer/Knaier, GmbHR 2021, 1013)

Millionenfach wurden in Deutschland bereits Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegründet. Trotz des reichen Erfahrungsschatzes, den die Praxis vorzuweisen hat, kommt es im Zuge der Gründung immer wieder zu Problemen. Oftmals hängen diese mit rechtlichen Wertungen des Registergerichts hinsichtlich der Anmeldung der Gesellschaft zusammen. Teilweise sind die Probleme aber auch rein tatsächlicher Natur und beschwören in ihren Folgen dennoch komplexe rechtliche Schwierigkeiten herauf. Dieser Beitrag setzt sich mit dem praxisrelevanten Problemfeld einer „verfrüht eingereichten“ GmbH-Gründung auseinander. Zunächst soll dabei der Ablauf einer GmbH-Gründung näher betrachtet werden. Aufbauend auf den daraus gewonnenen Erkenntnissen hinsichtlich einer „verfrüht eingereichten“ GmbH-Gründung werden die Handlungsoptionen für die Beteiligten untersucht. Ausgehend davon werden die Konsequenzen für die Gesellschaft selbst, die Gesellschafter, die Geschäftsführer und den Notar erörtert.

I. Grundlagen: Ablauf einer GmbH-Gründung
1. Errichtung der GmbH durch notarielle Urkunde und Beauftragung des Notars mit der Einreichung der Anmeldung
2. Verfrühte Anmeldung zum Handelsregister und Eintragung einer Scheingesellschaft
II. Handlungsoptionen der Beteiligten
1. Interessenlage der Beteiligten
2. Handlungsoptionen
a) Option 1: Kein Festhalten an der Eintragung
b) Option 2: Festhalten an der Eintragung
c) Option 3: Untätigkeit
d) Handlungsempfehlung
III. Folgen der verfrühten Eintragung
1. Amtslöschung der Gesellschaft
2. Haftungsfragen
a) Haftungsregime der Vor-GmbH: Zäsurwirkung der erfolgten Eintragung?
aa) Ordnungsgemäßer Ablauf: Zäsurwirkung
bb) Keine Zäsurwirkung bei der Scheingesellschaft
cc) Auswirkungen der verschiedenen Handlungsoptionen auf die Innenhaftung
b) Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG
c) Haftung gegenüber der Gesellschaft wegen Falschangaben bei der Gründung nach § 9a GmbHG
d) Haftung der Gesellschafter wegen einer Rückzahlung von Einlagen (§§ 30, 31 GmbHG)?
e) Haftung des Notars
3. Strafbarkeitsrisiken?
IV. Fazit: Die „wirtschaftliche Erstgründung“ als zu behebender Risikofaktor


I. Grundlagen: Ablauf einer GmbH-Gründung

1
Für viele Wirtschaftsteilnehmer und auch für den Notar stellt die Gründung einer GmbH ein Standardverfahren dar, das in der Regel ohne größere Besonderheiten abgewickelt werden kann. Auch die Konzeption des GmbHG lässt in seinem ersten Abschnitt, bestehend aus lediglich 17 Normen, die Errichtung der Gesellschaft als übersichtlichen und einfach strukturierten Vorgang erscheinen. Wer jedoch schon einmal an einer GmbH-Gründung beteiligt war, weiß, dass auf dem Weg zur eingetragenen juristischen Person zahlreiche Stolpersteine liegen können. In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht ist vor allem die Satzungsgestaltung betroffen. Gleichzeitig begegnen die Gründer einigem Verwaltungsaufwand, angefangen bei der Beantragung einer Steuernummer für die GmbH über die Erstellung eines Finanzplans und der Eröffnung eines Gesellschaftskontos bis hin zur Einholung etwaig erforderlicher Genehmigungen für den Betrieb der GmbH.  Das deutsche System der vorsorgenden Rechtspflege setzt auf ein Zusammenspiel von Notar und Registergericht, um den ordnungsgemäßen Ablauf eines Gründungsverfahrens zu gewährleisten.

1. Errichtung der GmbH durch notarielle Urkunde und Beauftragung des Notars mit der Einreichung der Anmeldung
2
Die Gründung einer GmbH erfordert die Abfolge mehrerer Schritte: § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG schreibt für den Gesellschaftsvertrag die notarielle Form vor, so dass der Notar zwingend an jeder GmbH-Gründung beteiligt ist.  Zunächst wird die GmbH errichtet, regelmäßig in Form eines (in der Form der §§ 6 ff. BeurkG notariell beurkundeten) Gründungsprotokolls, das den schuldrechtlichen, mehrseitigen, aber nicht gegenseitigen Vertrag der Gründer über die Gründung der GmbH beinhaltet, sowie einer gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG beigefügten Anlage, die die eigentliche Satzung der GmbH enthält. Diese Aufteilung des (notariell zu beurkundenden) Gründungsvertrags spiegelt dessen gespaltene Rechtsnatur wider  und erleichtert die spätere Abgrenzung von echten Satzungsbestandteilen  sowie die Erteilung von Satzungsbescheinigungen.  Durch die Beurkundung der Gründung ist die GmbH vom Stadium der Vorgründungs-GmbH in das Stadium der GmbH in Gründung (Vorgesellschaft) getreten,  die im Rechtsverkehr als „GmbH i.G.“ firmieren kann.  Erst mit einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift  der Gründungsurkunde können die Beteiligten für die GmbH i.G. ein Bankkonto eröffnen, auf das das Stammkapital in der nach § 7 Abs. 2 GmbHG festgelegten Höhe einzuzahlen ist. Erst nach Einzahlung der zu leistenden Einlagen auf dieses Bankkonto darf nach § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister erfolgen. Möglich ist es zwar auch, das Stammkapital in bar (Übereignung von inländischen gesetzlichen Zahlungsmitteln) aufzubringen, dies ist aber in der Praxis eher ungewöhnlich.  Die Anmeldung ist sodann durch sämtliche Geschäftsführer mindestens in öffentlich beglaubigter Form abzugeben, § 12 Abs. 1 HGB, § 78 GmbHG, und elektronisch an das Register zu übermitteln.  In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, dass die nach § 7 Abs. 2 GmbHG zu leistenden Bareinlagen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und sich zu ihrer freien Verfügung befinden (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).  Wurden die Einlagen – wie es in der Praxis teilweise vorkommt, etwa bei Einzahlung auf ein Gesellschafter- oder Geschäftsführerkonto – bereits auf ein anderes Konto, das nicht auf die Vor-GmbH errichtet worden ist, geleistet, kann diese Versicherung in der Regel nicht abgegeben werden bzw. ist dann zwingend falsch.

3
Nach diesem Ablauf wären also zwei Notartermine erforderlich, von denen einer (zur Beurkundung der Gründung) zwingend vor, und einer (zur Beglaubigung der Anmeldung) nach der Eröffnung des Bankkontos liegen muss. In der Praxis werden allerdings sowohl die Gründung als auch die Anmeldung regelmäßig im selben Notartermin (vor Eröffnung des Bankkontos) unterzeichnet, jedenfalls dann, wenn die Gründer zugleich auch die Gesellschafter sind. Die Versicherung, dass die Einlagen erbracht sind, unterzeichnen die Geschäftsführer somit zu einem Zeitpunkt, zu dem dies noch gar nicht versichert werden kann. Das ist unschädlich, da die Versicherung als verfahrensrechtliche Erklärung erst mit Eingang beim Registergericht wirksam wird.  Sie muss also (erst) zu diesem Zeitpunkt richtig sein. Regelmäßig wird das dadurch sichergestellt, dass der Notar angewiesen wird, die Anmeldung erst dann zum Register einzureichen, wenn ihm die Einzahlung in geeigneter Form nachgewiesen ist. Der Notar wird dabei als Bote tätig;  die nicht abschließend geklärte Frage, ob eine Stellvertretung bei der Anmeldung zumindest insofern möglich ist, als die Versicherungen zwar höchstpersönlich von den Geschäftsführern abgegeben werden, die Anmeldung selbst aber durch den Notar als Stellvertreter abgegeben wird, wird daher in der Praxis an dieser Stelle nicht relevant.

4
Bei diesem grundsätzlichen Vorgehen wird es auch nach den Gesetzesänderungen bleiben, die kürzlich für die GmbH beschlossen wurden. Ausgehend vom Company Law Package  hat die EU am 20.6.2019 die sog. Digitalisierungsrichtlinie erlassen. Auf der Basis dieser Richtlinie hat nunmehr auch der Deutsche Bundestag am 10.6.2021 das sog. DiRUG verabschiedet. Der Bundesrat hat am 25.6.2021 beschlossen, den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen,  die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt erfolgte am 13.8.2021. Das Gesetz tritt mit Wirkung zum 1.8.2022 in Kraft. Zentrales Element der Neuregelung ist die Ermöglichung der Errichtung einer GmbH auf digitalem Weg.  Zwar werden nicht alle präsent vor dem Notar möglichen Gestaltungsoptionen digital zur Verfügung gestellt, dennoch steht zu erwarten, dass ...
 



Verlag Dr. Otto Schmidt vom 28.09.2021 12:48
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

zurück zur vorherigen Seite