Neues zum Gründungsaufwand bei der GmbH (Wachter, GmbHR 2023, 537)

Eine Regelung zum Gründungsaufwand gehört nicht zum zwingenden Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages einer GmbH. Gleichwohl ist in fast allen Satzungen geregelt, dass die Gesellschaft die mit der Gründung verbundenen Kosten zu tragen hat. Die Anforderungen an die genaue Festsetzung des Gründungsaufwands in der Satzung sind seit vielen Jahren umstritten. Eine aktuelle Entscheidung des OLG Schleswig ist Anlass, das Thema erneut näher zu beleuchten. (zugleich Besprechung zu OLG Schleswig, Beschl. v. 21.2.2023 - 2 Wx 50/22, GmbHR 2023, 356)

A. Einführung
I. Gesetzliche Regelungen
II. Rechtslage bei der GmbH
B. Neue Entscheidung des OLG Schleswig
I. Sachverhalt
II. Entscheidung
C. Stellungnahme
I. Vorbemerkung
II. Vorab: Was gehört zum Gründungsaufwand?
1. Zwingender Gründungsaufwand kraft Gesetzes
a) Notargebühren
b) Gerichtsgebühren
c) Kosten der Bekanntmachung
d) Transparenzregister
e) Steuern
f) Zwischenergebnis
2. Weiterer Gründungsaufwand im Einzelfall
a) Rechtsberatung
b) Steuerberatung
c) Unternehmensberatung
d) Bankgebühren
e) Reise- und Übernachtungskosten
f) Sachleistungen
g) Sonstige Kosten
III. Kritik an der Entscheidung des OLG Schleswig
1. Gesamtaufwand
2. Benennung der einzelnen Gründungskosten
3. Bezifferung der einzelnen Gründungskosten
D. Folgen für die Gestaltungspraxis


A. Einführung

I. Gesetzliche Regelungen
1
Das GmbH-Gesetz enthält bis heute keine ausdrückliche Regelung zur Festsetzung des Gründungsaufwands in der Satzung (s. § 3 Abs. 1 GmbHG). Etwaige Angaben zum „Gründungsaufwand“ müssen allerdings vollständig richtig sein; andernfalls können Gesellschafter und Geschäftsführer zivil- und strafrechtlich haftbar sein (s. § 9a GmbHG
und § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG).

2
Demgegenüber ist im Aktiengesetz seit vielen Jahrzehnten angeordnet, dass der Gründungsaufwand in der Satzung der Gesellschaft „gesondert festzusetzen“ ist (§ 26 Abs. 2 GmbHG). Zudem muss der Handelsregisteranmeldung eine „Berechnung des der Gesellschaft zur Last fallenden Gründungsaufwands“ beigefügt werden (§ 37 Abs. 4 Nr. 2 AktG). In der Berechnung müssen die Vergütungen dabei „nach Art und Höhe“ und „die Empfänger einzeln“ aufgeführt werden (§ 37 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 AktG).

3
Der Begriff des Gründungsaufwands wird dabei umschrieben als der „Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird“ (so § 26 Abs. 2 AktG). Kein Gründungsaufwand sind demnach die Kosten, die von den Gründern selbst getragen werden, da diese nicht „zu Lasten der Gesellschaft“ gehen.

4
Die ordnungsgemäße Festsetzung des Gründungsaufwands ist Gegenstand der Kontrolle des Registergerichts (s. § 38 Abs. 1 AktG
und § 9c Abs. 1 GmbHG).

II. Rechtslage bei der GmbH
5
Seit einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1989 ist allgemein anerkannt, dass die aktienrechtliche Vorschrift zur Festsetzung des Gründungsaufwands in der Satzung (§ 26 Abs. 2 AktG) im Recht der GmbH analog gilt.

6
Die Regelung sei „Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens“, der für „alle Kapitalgesellschaften und damit auch für GmbH“ gelte. Die Vorbelastung des Stammkapitals durch den Gründungsaufwand muss demnach in der Satzung offengelegt werden. Die Offenlegung diene dem Schutz der Gläubiger und Gesellschafter der GmbH, die von den Vorbelastungen keine Kenntnis haben. Aufgrund des Normzwecks müsse dabei stets der „Gesamtaufwand“ der Gründungkosten in der Satzung ausgewiesen werden. Dies gelte unabhängig davon, wer die Kosten schuldet und bezahlt hat.

7
Der BGH hat zudem deutlich gemacht, dass es zur „Kennzeichnung des Gesamtaufwands“ in der Satzung nicht ausreicht, wenn dabei nur „die Kosten aus denen er sich zusammensetzt, ihrer Art nach im Einzelnen namentlich genannt werden“ (z.B. Kosten der Handelsregisteranmeldung, Steuern). Vielmehr müssen die „einzelnen Kosten zusammengefasst als Gesamtbetrag in der Satzung“ ausgewiesen werden. Beträge, die noch nicht „genau beziffert werden können“ müssen dabei „geschätzt“ werden. Die Notwendigkeit der „betragsmäßigen Festsetzung“ erübrige sich dabei nicht in den Fällen, in denen sich...