Haftung des Geschäftsführers: Beurteilungsermessen hinsichtlich positiver Fortbestehensprognose für die GmbH
GmbHG § 64; BGB § 823 Abs. 2
1. Hält der Geschäftsführer einer GmbH, die rechnerisch überschuldet ist, eine positive Fortbestehensprognose für die Gesellschaft für gegeben, so setzt diese Bewertung nicht voraus, da§ sie aufgrund eines Ergebnis- und Finanzplans als Bestandteil eines Sanierungskonzepts getroffen wird.
2. Die Beweislast für das Fehlen einer positiven Fortbestehensprognose trägt der den Geschäftsführer auf Schadensersatz in Anspruch nehmende Gläubiger.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.2.1999 – 15 U 107/98
(rechtskräftig; EWiR § 64 GmbHG 2/99 [v. Gerkan])
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung des Bekl. hat in der Sache Erfolg. Das LG hat den Bekl. ... zu Unrecht zur Zahlung eines Betrags von 24.195,06 DM ... verurteilt, den die Kl. – eine Rechtsanwaltssozietät – der in Konkurs gefallenen PS-GmbH für verschiedene Dienstleistungen gemäß Aufträgen ab dem Beginn des Jahres 1995 in Rechnung gestellt hatten. Zur – vom Senat in wesentlichen Streitfragen nicht geteilten – Begründung hat es ausgeführt: Der Bekl. hafte als Geschäftsführer (GF) der Gemeinschuldnerin gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG persönlich. Die GmbH sei am 31.12.1994 überschuldet gewesen. Für diesen Zeitpunkt sei auch von einer negativen Fortbestehensprognose auszugehen. Mangelndes Verschulden habe der Bekl. nicht dargetan. Ein Mitverschulden der Kl., § 254 Abs. 1 BGB, wegen Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis von der Konkursreife der Gemeinschuldnerin sei nicht zu erkennen. Im Rahmen des vom Bekl. zu leistenden Schadenersatzes sei zwischen "Altschulden" und "Neuschulden" zu unterscheiden. Das Vorliegen eines Quotenschadens, eines Betrags, um den sich bei den Altschulden die Konkursquote der Kl. durch Verzögerung der Konkurseröffnung gemindert habe, sei nicht dargetan. Aus diesem Grunde sei die Schadenersatzforderung der Kl. für vor dem 1.1.1995 erteilte Aufträge nicht begründet. Im Rahmen der Neuschulden sei jedoch der ausgeurteilte Schadensbetrag entstanden.
Keine verspätete Konkursantragstellung
Nach § 64 Abs. 1 GmbHG ist darauf abzustellen, ob der von dem Bekl. am 30.1.1997 gestellte Konkursantrag verspätet war, weil die Gemeinschuldnerin bereits früher zahlungsunfähig oder überschuldet war.
Zahlungsunfähigkeit ist ein Zustand, in dem die GmbH voraussichtlich auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, ihre fälligen Schulden aus bereiten Mitteln zu tilgen. Sie ist bei Zahlungseinstellung stets gegeben, wird aber auch indiziert etwa durch mehrfach erfolglose Pfändungen oder Sperrung von Krediten (vgl. Karsten Schmidt bei Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 63 Rn. 6). Das solche Zahlungsunfähigkeit bereits länger als drei Wochen vor der Stellung des Konkursantrags im Januar 1997 vorlag, wird von den Kl. nicht vorgetragen und ist auch sonstwie nicht ersichtlich.
Die Gemeinschuldnerin war auch entgegen der Ansicht des LG nicht spätestens ab Ende des Jahres 1994 überschuldet. ‹berschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt, oder konkret nach dem neuen zweistufigen Überschuldungsbegriff ausgedrückt: Die Gesellschaft ist überschuldet, wenn sich im Fall ihrer Abwicklung eine Quote von unter 100 % für die Gläubiger ergäbe (rechnerische Überschuldung) und keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ein Fortbestehen der Gesellschaft spricht (Prognose) (vgl. Karsten Schmidt bei Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 63 Rn. 10).
Eine rechnerische Überschuldung der Gemeinschuldnerin lag zwar am 31.12.1994 vor. ... Selbst unter Berücksichtigung der Darlehen des Bekl. und seiner Ehefrau mit Rangrücktrittserklärungen war immer noch eine Überschuldung i.H.v. mehr als 300.000 DM gegeben bei einem (aufgezehrten) Stammkapital von 50.000 DM.
Daran ändert auch nichts, wie das LG zutreffend ausgeführt hat, die "Vermögensbilanz" per 31.12.1994. Für diese "Vermögensbilanz" hat einmal deren Ersteller, der Steuerberater DP, nicht die Verantwortung dadurch übernommen, daß er sie unterzeichnet und ihre inhaltliche Richtigkeit schriftlich bestätigt hat. In der vorliegenden Form ist sie nicht mehr als eine Zusammenstellung von Zahlenwerten. Nun behauptet der Bekl. in der Berufungsbegründung zwar, die in die "Vermögensbilanz" eingestellten Positionen des Anlage- und Umlaufvermögens entsprächen den Ansätzen in der Bilanz zum 31.12.1994. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an. Denn die Forderungen aus schwebenden Prozessen i.H.v. 623.000 DM und auch noch zu führenden Prozessen i.H.v. 300.000 DM sind, worauf die Kl. zutreffend hinweisen, lediglich "Hoffnungswerte". Bilanzzweck der "Vermögensbilanz" war die Feststellung, ob die Verbindlichkeiten der GmbH bedient werden konnten oder ob Überschuldung vorlag. Dazu ist sie nach dem Vortrag des Bekl. erstellt worden, weil nämlich auch er eingeräumt hatte, daß das Eigenkapital der PS-GmbH durch den in 1994 eingetretenen außergewöhnlichen Verlust verbraucht war. Wegen dieses Zwecks der "Vermögensbilanz" durften auf der Aktivseite nur Vermögenswerte erscheinen, die im Falle alsbaldiger Konkurseröffnung als Massebestandteile verwertbar waren, wobei grundsätzlich von Teilwerten (= Versilberungswerten) auszugehen war (vgl. Karsten Schmidt bei Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 63 Rn. 16 m.w.N.). Bei Forderungen kommt es somit darauf an, ob sie durchsetzbar und vollwertig sind (vgl. Karsten Schmidt bei Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 63 Rn. 19 m.w.N.). Das gilt schon nicht für die angebliche Forderung gegen die E-GmbH von 623.000 DM wegen behaupteter Mängel des Zeiterfassungssystems, das die Gemeinschuldnerin von dieser Zulieferfirma bezogen hat. Der Rechtsstreit mit dem Az. 3 O 289/95 LG Düsseldorf, den die spätere Gemeinschuldnerin wegen dieser vermeintlichen Forderung begonnen hat, ist aber angesichts des Bestreitens der E-GmbH nicht über die Anordnung von Beweiserhebungen hinaus gediehen. Forderungen i.H.v. 300.000 DM der Gemeinschuldnerin gegen die E-GmbH, welche die spätere Gemeinschuldnerin bis zur Konkursreife noch nicht einmal eingeklagt hatte, können erst recht nicht als werthaltig angesehen werden. Unabhängig von allen anderen Zweifelsfragen wies die "Vermögensbilanz" somit jedenfalls ein um etwa 900.000 DM übersetztes Aktivermögen aus.
Entgegen der von dem Bekl. in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassung ist die "Vermögensbilanz" zum 31.12.1994 auch nicht deshalb um 588.357,44 DM zu erhöhen, weil die spätere Gemeinschuldnerin damals über einen Bestand an ungekündigten Wartungsverträgen verfügte, deren Wartungssumme insgesamt diesen Betrag ergab. Denn aufschiebend bedingte Forderungen dürfen grundsätzlich erst mit Bedingungseintritt aktiviert werden (vgl. Clemm/Schulz/Bail in Beck'scher Bilanzkomm., 3. Aufl., § 247 HGB Rn. 77). Unabhängig von einer zivilrechtlich möglicherweise früheren Entstehung einer Forderung aus Lieferungen und Leistungen ist sie für Zwecke der Bilanzierung erst entstanden, wenn der Gläubiger seine Verpflichtungen aus dem zunächst schwebenden Vertrag, etwa dem hier vorliegenden Dienstvertrag, im wesentlichen erfüllt hat. Dieser Zeitpunkt fällt mit dem der Gewinnrealisierung zusammen. Der zur Lieferung oder Leistung Verpflichtete muß den Vertrag soweit erfüllt haben, daß ihm die Forderung auf die Gegenleistung so gut wie sicher ist. Dabei bedeutet "so gut wie sicher", daß dem Liefernden oder Leistenden nur noch die Risiken aus Mängeln der gelieferten Gegenstände und das Ausfallrisiko der bilanzierten Forderung verbleibt (vgl. Clemm/Schulz/Bail in Beck'scher Bilanzkomm., 3. Aufl., § 247 HGB Rn. 80 m.w.N.). Diese Erfordernisse gelten nicht nur für die Handels- und Steuerbilanz, sondern jedenfalls dann auch für die Vermögensbilanz, wenn diese der Beurteilung der Fortführungsprognose dient. Somit war der zukünftige Anspruch über 588.357,44 DM, für den die GmbH in der Zukunft erst noch ihrerseits die zur Erzielung notwendigen Aufwendungen und Leistungen erbringen mußte, am 31.12.1994 noch nicht bilanzierungsfähig. Nach alledem weist auch die "Vermögensbilanz" bei zutreffenden Ansätzen kein verbleibendes Vermögen von 134.080,38 DM der GmbH aus, sondern ein ‹berschuldung von etwa 788.000 DM (134.080,38 DM – 632.000 DM – 300.000 DM), von allen anderen zweifelhaften Bewertungen abgesehen.
Beurteilungsspielraum hinsichtlich Fortbestehungsprognose
Der Bekl. durfte und konnte jedoch zur Jahreswende 1994/1995 und bis gegen Ende des Jahres 1996 unwiderlegt von einer günstigen Fortbestehungsprognose ausgehen. Dabei ist ihm, auch wenn – wie hier – feststeht, daß die Gesellschaft rechnerisch überschuldet ist, ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen (vgl. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, NJW 1994, 2220 [2224] = GmbHR 1994, 539). Somit ist in diesem Fall ... eine günstige Fortbestehungsprognose nicht schon allein deshalb zu verneinen, weil der Bekl. eine solche Prognose nur mit Hilfe eines Ergebnis- und Finanzplans als Bestandteil eines Sanierungskonzepts hätte treffen können und dürfen. Denn auch wenn anerkannt wird, daß sich der GF fachkundig beraten lassen muß, erfordert die Gewährung des ihm zuzubilligenden Beurteilungsspielraums, daß er nicht zwingend an einen Ergebnis- und Finanzplan als Bestandteil eines Sanierungskonzepts gebunden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob aus der damaligen Sicht eines ordentlichen GF die Annahme einer günstigen Fortbestehungsprognose gerechtfertigt war, wobei es auf nachträgliche Erkenntnisse nicht ankommt (vgl. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, NJW 1994, 2220 = GmbHR 1994, 539). Dabei tragen nach der Auffassung des Senats die Kl. als Gläubiger die Beweislast für eine ungünstige Fortbestehungsprognose. Der BGH hat – soweit ersichtlich – diese Frage noch nicht entschieden, jedoch die Gegenansicht als "zweifelhaft" bezeichnet (vgl. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, NJW 1994, 2220 = GmbHR 1994, 539). Steht – wie in diesem Fall – fest, daß die GmbH zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es zwar Sache des GF, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigen, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Diese "sekundäre Darlegungslast" des Bekl. als GF ändert jedoch – ebenso wie bei den übrigen Fallgruppen der "sekundären Darlegungslast" – an der Beweislast nichts.
Nach diesen Grundsätzen gilt: Der hohe Verlust von 823.000 DM des Jahres 1994 ist im wesentlichen durch die Schwierigkeiten der GmbH mit der Zulieferfirma E-GmbH entstanden. Zur Begrenzung dieses Verlusts hatten der Bekl. und seine Ehefrau der GmbH Darlehen mit Rangrücktrittserklärung in einer Gesamthöhe von 434.899,53 DM zugeführt. Die spätere Gemeinschuldnerin war im Ansatz wirtschaftlich gesund. Sie hatte vor dem Einbruch im Jahre 1994 im Jahre 1993 einen Gewinn von 28.000 DM erwirtschaftet und im Jahre 1995 ein positives Jahresergebnis von 111.000 DM erzielt. Die GmbH verfügte auch über einen gesicherten Auftragsbestand, wie die Auflistung der Wartungsverträge erkennen lä§t. Gegenüber dieser konkreten und nachprüfbaren Aufstellung ist das Bestreiten der Kl. mit Nichtwissen rechtlich unerheblich. Der endgültige Zusammenbruch der Gemeinschuldnerin beruhte nach dem Bericht des Konkursverwalters ... an die Gläubigerversammlung v. 2.5.1997 auf einen starken Umsatzeinbruch (erst) im Jahre 1996. Er schreibt:
In 1995 konnte der Absatzmarkt etwas konsolidiert werden (Preisselektion). Auch die Einkaufspreise konnten deutlich vermindert werden. Hinzu kamen auch sichtbare Kosteneinsparungen (Personal, Werbung, Reise, Mieten, Fahrzeuge), so daß ein knapper Jahresgewinn von TDM 111 erzielt werden konnte.
Trotz des knappen Jahresgewinns in 1995 verschlechterte sich die statische Liquidität weiter, weil Darlehen an P-GmbH i.H.v. TDM 418 herausgegeben wurden. ...
In 1996 war dann ein deutlicher Umsatzeinbruch (mengenmäßig) zu verzeichnen, der wiederum zu einem Verlust führte (vorläufig TDM 121). Dieser Verlust 1996 (bis zum 30.11.1996) konnte offenbar finanziert werden durch den Einzug des Darlehens P-GmbH H. i.H.v. TDM 149. Das Darlehen an P-GmbH blieb dagegen mit TDM 269 bestehen. ...
Der hohe Verlust des Jahres 1994, Preisprobleme (1994) und Mengenprobleme (1996) auf dem Absatzmarkt sowie Probleme bei dem Einzug der Kundenforderungen (1996) führten vor dem Hintergrund eines Stammkapitals von TDM 50 zur Insolvenz."
Nach alledem sind die im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Forderungen der Kl. vor der Konkursreife der GmbH entstanden. Dann aber ist eine Haftung des Bekl. nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG nicht gegeben.
Keine Haftung aus c.i.c.
Eine Haftung des Bekl. aus culpa in contrahendo schließlich kommt hier nicht in Betracht. Er hat bei der Erteilung der Rechtsanwaltsmandate weder das Vertrauen der Kl. persönlich in besonderem Maße in Anspruch genommen, noch stand er dem Verhandlungsgegenstand, nämlich der Erteilung der Mandate an einen Rechtsanwalt, besonders nahe, weil er wirtschaftlich selbst stark an der Durchführung der Rechtsstreite interessiert war und daraus eigenen Nutzen erstrebte (vgl. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, NJW 1994, 2220 = GmbHR 1994, 539).