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Dr. Andreas Engert, LL.M.

Die Wirksamkeit des Gläubigerschutzes durch Nennkapital

Überprüfung anhand von Daten der Creditreform Rating AG und weiteren Rechtstatsachen 337

Das System des gesetzlichen Nennkapitals ist in der Diskussion, nicht zuletzt im Zusammenhang mit der anstehenden Reform des GmbH-Rechts. Dieser Beitrag fragt nach rechtstatsächlichen Belegen für eine gläubigerschützende Wirkung der Kapitalregeln und greift dazu u.a. auf bisher unveröffentlichte Daten der Creditreform Rating AG zurück. Im Ergebnis spricht viel dafür, dass die Schutzwirkung des Kapitalsystems überschätzt wird. Insbesondere die Regelungen zur Kapitalaufbringung sind fragwürdig.

Dr. Andreas Engert, LL.M. (Univ. Chicago) ist wiss. Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Horst Eidenmüller, Universität München. Ich danke der Creditreform Rating AG für die der Untersuchung zugrunde liegenden Informationen, insbesondere Herrn Rechtsanwalt Volker Ulbricht, Herrn Stephan Schütrumpf und Herrn Roland Reiser. Der Beitrag spiegelt nicht notwendig die Ansicht der Creditreform Rating AG wider. Wertvolle Hinweise habe ich ferner erhalten von Herrn Dr. Florian Heiss, Herrn Prof. John Wald und den Herren Notaren Dieter Müller-Dohle und Till Franzmann.

Dr. Christoph Schärtl, LL.M.

Die Doppelfunktion des Stammkapitals als Schlüssel für ein wettbewerbsfähiges GmbH-Recht in Deutschland? 344

Die Wettbewerbsfähigkeit des geltenden deutschen Mindeststammkapitalsystems -- und damit ein Kernbereich des deutschen GmbH-Rechts -- wird angesichts der jüngsten Rechtsprechung des EuGH zur europäischen Niederlassungsfreiheit verstärkt in Zweifel gezogen. Insbesondere verweisen Kritiker auf die gegenüber der englischen Limited angeblich deutlich höheren Gründungsbelastungen, welche zu einer regelrechten "Abwanderung" in ausländische Gesellschaftsformen zwängen. Das Bundesjustizministerium greift diese Argumentation im Referentenentwurf des "Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG-E)" auf: Zur Erhöhung der Attraktivität der GmbH bereits im Gründungsstadium plant der Entwurf die Absenkung des Mindeststammkapitals von derzeit 25.000 € auf 10.000 € (Art. 1 Nr. 3a) MoMiG-E). Den notwendigen Gläubigerschutz soll stattdessen zukünftig weitgehend das Insolvenzrecht sicherstellen (Art. 9 ff. MoMiG-E). Dieser Beitrag fordert eine Rückbesinnung auf die "Doppelfunktion" des Stammkapitals ("Realfunktion" -- "Bilanzfunktion"), auf der die unterschiedlichen gläubigerschützenden Wirkungsmechanismen des kontinentalen Mindeststammkapitalssystems beruhen. Mit dem hierauf aufbauenden "akkumulierenden Stammkapitalkonzept" könnte der Gläubigerschutz auf eine tragfähige zweite Säule gestellt und damit bereits im Vorfeld einer Insolvenz erheblich gestärkt werden.

Dr. Christoph Schärtl, LL. M. ist Habilitand am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsches, Europäisches und Internationales Verfahrensrecht von Prof. Dr. Herbert Roth, Universität Regensburg.

Harald Dörfler / Ansas Wittkowski

Zwischenwertansatz als Instrument zur Verlustnutzung bei Verschmelzungen von Körperschaften 352

In der Vergangenheit war es unter bestimmten Voraussetzungen möglich, den Verlustvortrag einer Körperschaft durch Verschmelzung auf eine andere Körperschaft zu übertragen. Mit den Änderungen des UmwStG durch das SEStEG entfiel die Möglichkeit zur Fortführung von Verlustvorträgen nach § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG a.F. Alternativ zur Verlustübertragung kann die übertragende Körperschaft stille Reserven aufdecken und mit ihrem bestehenden Verlustvortrag direkt verrechnen. Für eine optimierte Verlustnutzung bietet sich in der steuerlichen Übertragungsbilanz regelmäßig der zulässige Ansatz zu Zwischenwerten an. Dieser Beitrag behandelt nicht nur Möglichkeiten der steuerlichen Verlustoptimierung, sondern zeigt auch Lösungen bei praktischen Anwendungsschwierigkeiten auf, die etwa durch die Durchbrechung der Maßgeblichkeit oder bei der Aufteilung stiller Reserven auf die übergehenden Wirtschaftsgüter entstehen.

Harald Dörfler ist WP/StB sowie Partner, Ansas Wittkowski ist StB sowie Mitarbeiter der Kanzlei Peters, Schönberger & Partner GbR in München.

Dr. Franz-Peter Stümper

Wegzugsbesteuerung durch Tod wesentlich beteiligter Gesellschafter 358

Das EG-Recht hat den Gesetzgeber gezwungen, die Wegzugsbesteuerung des § 6 AStG zu reformieren und ihre beschränkende Wirkung in EG/EWR-Fällen auf ein gemeinschaftskonformes Maß zu reduzieren. Im Zuge des SEStEG ist dies nunmehr erfolgt. Neben den durch das Gemeinschaftsrecht bedingten Änderungen erfuhr die Vorschrift allerdings auch eine erhebliche Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs. Insbesondere die Ausweitung der Ersatztatbestände auf den Übergang von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen von Todes wegen auf nicht unbeschränkt steuerpflichtige Personen sowie die Streichung der Möglichkeit eines Antrags auf Steuerermäßigung beim Zusammentreffen von Einkommen- und Erbschaftsteuer, können in Zukunft im Einzelfall zu bösen Überraschungen führen. Der steuerliche Berater sollte in derartigen Fällen deshalb frühzeitig gemeinsam mit potentiell betroffenen Mandanten Vermeidungsstrategien überlegen.

Dr. Franz-Peter Stümper ist Rechtsanwalt und Steuerberater bei der BDO Deutsche Warentreuhand AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Stuttgart/Leonberg.

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Stefan Peters

Das neue Gesellschaftsgesetz der Volksrepublik China aus Sicht eines ausländischen Investors 361

Am 1.1.2006 trat ein neues Gesellschaftsgesetz in der VR China in Kraft. In den folgenden Monaten wurden zu diesem Gesetz ebenso neue Begleitvorschriften erlassen. Neben Anpassungen bezüglich des registrierten Kapitals von GmbHs und AGs und Anpassungen im Rahmen der Organisationsverfassungen beider Gesellschaftsformen, wurden vor allem völlig neue Haftungsvorschriften für Gesellschafter, Vorstände und leitende Mitarbeiter eingeführt. Der Autor stellt die Auswirkungen der Vorschriften des neuen Gesellschaftsgesetzes sowie der entsprechenden Begleitvorschriften speziell auf die Organisations- und Haftungsverfassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) in Form von Equity Joint Venture, Cooperative Joint Venture und Wholly Foreign Owned Enterprise dar sowie die entsprechenden Konsequenzen auf die ausländische Gesellschafter.

Stefan Peters ist Rechtsanwalt bei Squire, Sanders & Dempsey L.L.P. in Frankfurt a. M. und Shanghai.

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GmbH-Beratung

Jan Kreklau

Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers der GmbH -- Problem auch für jeden Investor? 365

Rechtsprechung und Literatur verlangen teilweise in Abweichung vom Grundsatz der jederzeitigen und freien Abberufbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH Beschränkungen zum Schutz eines Minderheitsgesellschafters. Mit diesem Thema werden nicht zuletzt auch Investoren beim Erwerb von Anteilen an einer GmbH konfrontiert. Der Beitrag geht der Frage nach, ob es gerechtfertigt ist, für die Abberufung aufgrund gesellschafterlicher Treuepflichten das Vorliegen sachlicher oder sogar wichtiger Gründe zu fordern.

Jan Kreklau ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Weiss - Walter - Fischer-Zernin in München.

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Eigenkapitalersatz:
Umqualifizierung einer Bürgschaft trotz Nichtigkeit wegen Übersicherung
(OLG Stuttgart v. 6.12.2006 -- 11 U 55/05) 369

Der GmbHR-Kommentar
von Henning Schröder 373

Geschäftsanteil:
Anfechtung eines Vertrags über den Erwerb von GmbH-Anteilen wegen arglistiger Täuschung auch bei vertraglichem Ausschluss der Rückabwicklung
(BGH v. 17.1.2007 -- VIII ZR 37/06) 375

Geschäftsanteil:
Unwirksamkeit einer Übertragung sowie der damit zusammenhängenden Freistellungsverpflichtung des Verkäufers
(OLG Hamburg v. 26.1.2007 -- 11 U 254/05 [LS]) 377

Firma:
Zulässigkeit der Bezeichnung "Rechtsanwalts GmbH"
(OLG Rostock v. 12.12.2006 -- 2 U 31/06) 377

Umwandlung:
Erhebung einer Gebühr für Einbringung eines Grundstücks als nach EU-Recht zulässige "Besitzwechselsteuer"?
(OLG Karlsruhe v. 21.8.2006 -- 11 Wx 155/05 [LS]) 378

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Gewinnverwendung:
Unvereinbarkeit der Nichtanrechnung EU-ausländischer Körperschaftsteuer-Beträge auf Ausschüttung von Dividenden mit EU-Recht
(EuGH v. 6.3.2007 -- Rs. C-292/04 -- Wienand Meilicke u.a.) 378

Der GmbHR-Kommentar
von Dr. Helmut Rehm / Jürgen Nagler 381

Auslandsbeteiligung:
Darlehenszinsen an in anderem Mitgliedstaat oder Drittstaat ansässige verbundene Gesellschaft als ausgeschüttete Gewinne
(EuGH v. 13.3.2007 -- Rs. C-524/04 -- Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation [LS]) 384
Volltext

Verdeckte Gewinnausschüttung:
Zuschläge für Sonntags-, Feiertags-, Mehr- und Nachtarbeit an nicht beherrschenden und als leitenden Angestellten tätigen Gesellschafter
(BFH v. 13.12.2006 -- VIII R 31/05) 384

Organschaft:
Gewährung einer Tarifbegrenzung für im Gewerbeertrag des Organträgers enthaltene Gewinnausschüttungen der Organgesellschaft bei gewerbesteuerlicher Organschaft
(BFH v. 7.11.2006 -- VIII R 18/98) 388

Umwandlung:
Umfang der Gewerbesteuerpflicht bei Veräußerung von Mitunternehmeranteilen nach Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG
(BFH v. 20.11.2006 -- VIII R 45/05) 390



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IM BLICKPUNKT

Prof. Dr. Dres h.c. Marcus Lutter, Bonn

Nutzen oder Un-Nutzen eines festen Grund- und Stammkapitals bei AG und GmbH?  R 97

Unternehmensrecht

Neue EU-Richtlinie zur Ausübung des Stimmrechts in Hauptversammlung börsennotierter AG R 101

Neues Umwandlungsrecht verabschiedet R 101

Feststellung des Jahresabschlusses einer GmbH & Co. KG durch Mehrheitsbeschluss ("Otto") R 101

Einlagenrückfluss an Inferenten Voraussetzung für Einstufung einer Barkapitalerhöhung als verdeckte Sacheinlage R 102

Inkrafttreten einer Satzungsänderung frühestens mit Registereintragung R 102

Steuer- & Bilanzrecht

Verfassungswidrigkeit der "Pendlerpauschale"? R 102

Anerkennung von Jubiläumsrückstellungen R 103

Teilwertabschreibung und Abzinsung von Forderungen R 103

Auflösung einer Ansparabschreibung nach § 7g EStG bei Betriebsaufgabe und -veräußerung R 103

Keine Steuerfreistellung für Einkünfte des inländischen Prokuristen einer schweizerischen AG R 103

Arbeits- & Sozialrecht

Keine Haftung des GmbH-Geschäftsführers für unterbliebene Insolvenzsicherung bei Altersteilzeit R 103

Vorsicht bei Abschluss von Aufhebungsverträgen mit stark verlängerter Kündigungsfrist R 106

Geschäftsführerin einer Familien-GmbH & Co. KG ist renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig R 106

Europapraxis

Richtlinienvorschlag betreffend Verschmelzung und Spaltung von Aktiengesellschaften R 107

Veröffentlichung des Fortschrittsberichts über den Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen R 107

Corporate Governance: Veröffentlichung eines Berichts über die Umsetzung der Übernahmerichtlinie R 108

Wirtschaftspraxis

Private Equity Survey: Chancen für den Mittelstand R 108

Zeitschriftenspiegel R 111