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Prof. Dr. Klaus Tiedtke / Jörg Peterek

Zu den Pflichten des organschaftlichen Vertreters einer Kapitalgesellschaft, trotz Insolvenzreife der Gesellschaft Sozialabgaben und Lohnsteuer abzuführen. Zugleich Besprechung des BGH-Urteils vom 14.5.2007 -- II ZR 48/06 sowie der BFH-Urteile vom 27.2.2007 -- VII R 67/05 und vom 5.6.2007 -- VII R 65/05  617

Ist eine Kapitalgesellschaft insolvent, befindet sich der organschaftliche Vertreter in einer Pflichtenkollision. Einerseits verbietet ihm der Masseerhaltungsgrundsatz, Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu leisten. Andererseits trifft ihn die Verpflichtung, Sozialabgaben und Lohnsteuer abzuführen. Der II. Senat des BGH war bisher der Auffassung, dem Masseerhaltungsgrundssatz gebühre Vorrang vor der Verpflichtung zur Abführung von Sozialabgaben und Lohnsteuer. Im Anschluss an den 5. Strafsenat des BGH hat er diese Ansicht jedoch ausdrücklich aufgegeben (GmbHR 2007, 757). Auch der VII. Senat des BFH (GmbHR 2007, 999) hat entschieden, dem Haftungsanspruch nach § 69 S. 1 AO i.V.m. § 34 Abs. 1 S. 1 AO könne der organschaftliche Vertreter grundsätzlich nicht entgegenhalten, gem. § 64 Abs. 2 GmbHG, § 92 Abs. 3, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG sei er der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geleistet habe. Die Autoren stimmen dieser Rechtsprechung im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zu. Steht die Haftung eines organschaftlichen Vertreters für die nicht abgeführte Lohnsteuer nach § 69 S. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 S. 1 AO fest, hat dieser wiederholt den Einwand erhoben, er schulde nichts, weil dem Fiskus ohnehin ein Schaden entstanden wäre; der Insolvenzverwalter hätte die von ihm erbrachten Zahlungen  nach §§ 129 InsO anfechten können. Diese Reserveursache sei zu berücksichtigen und führe zum Wegfall seiner Haftung. Der VII. Senat des BFH ist dieser Auffassung nicht gefolgt (GmbHR 2007, 1114). Demgegenüber haben der II. Senat (GmbHR 2005, 874 u. 1192) und der VI. Senat (GmbHR 2001, 147) des BGH für einen Schadensersatzanspruch eines Sozialversicherungsträgers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB die gegenteilige Ansicht vertreten, also entschieden, ein schadensursächliches Versäumnis des organschaftlichen Vertreters sei zu verneinen, wenn tatsächlich und rechtlich die Anfechtungsvoraussetzungen vorlägen. Die Autoren stimmen dieser Auffassung zu. Sie meinen, für eine unterschiedliche Behandlung der Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB und § 69 S. 1 i.V.m. § 34 AO bestehe kein Grund.

Univ.-Prof. Dr. Klaus Tiedtke ist Inhaber des Lehrstuhls für Privat- und Steuerrecht an der Universität Witten/Herdecke, Dr. Jörg Peterek ist als Richter am Landgericht Schweinfurt tätig.

Prof. Dr. Ulrich Prinz

Die "formgewechselte GmbH" und ihr Börsengang: "Steuerfallen" für Anteileigner   626

Der gehobene Mittelstand in Deutschland -- häufig rechtsförmlich über eine GmbH an der Unternehmensspitze strukturiert -- verfügt klassisch über nur begrenzte Eigen- und Fremdfinanzierungspotenziale. Finanzierung des betrieblichen Wachstums auf der einen Seite, unternehmerische Eigenständigkeit der Gründungsgesellschafter und ihrer Nachkommen gepaart mit einer gewissen Publizitätsscheu auf der anderen Seite stehen im Spannungsverhältnis zueinander. Eine Möglichkeit zur "Bildung von Wachstumskapital" ist stets der "Gang an die Börse", der eine Reihe tiefgreifender betriebswirtschaftlicher sowie rechtlicher Fragen aufwirft. Zentral ist die Notwendigkeit einer börsenfähigen Rechtsform. Auch für einen bereits "an Bord befindlichen" Privat Equity-Investor ist der Exit über die Börse stets eine Handlungsoption. Im Folgenden soll der typische Ablauf eines Börsengangs für eine mittelständisch ausgerichtete GmbH nachgezeichnet werden; aus dem Blickwinkel der Anteilseigner auftretende Steuerfragen stehen im Mittelpunkt.

Prof. Dr. Ulrich Prinz ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater sowie Partner der Kanzlei Flick  Gocke  Schaumburg in Bonn.

Dr. Rolf Leinekugel

Voraussetzungen und Grenzen einer GmbH-rechtlichen Sonderprüfung gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG bei Konflikten unter Gesellschaftern  632

Anders als im Aktienrecht ist die Sonderprüfung im GmbH-Recht nicht gesetzlich geregelt. Auch im GmbH-Recht kann die Gesellschafterversammlung jedoch eine Sonderprüfung als Maßregel zur Überwachung der Geschäftsführung gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG beschließen. Der Beitrag behandelt GmbH-rechtliche Besonderheiten, die hierbei zu beachten sind, und zeigt auf, dass sich die Bedeutung der Sonderprüfung keineswegs in einer reinen Geschäftsführungskontrolle erschöpft, sondern diese eine wirkungsvolle Maßnahme gerade auch bei Konflikten mit Mitgesellschaftern sein kann. Weiter werden die einer Sonderprüfung immanenten Schranken, geeignete Reaktionsmöglichkeiten auf ein Sonderprüfungsverlangen sowie gesellschaftsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten erörtert.

Dr. Rolf Leinekugel ist Rechtsanwalt und Partner bei OPPENLÄNDER Rechtsanwälte Partnerschaft, Stuttgart.

Birgit Schneider

Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern -- Inhalt und Grenzen  638

Gesellschafter einer GmbH haben umfassende Informationsrechte. Nicht selten kommt es allerdings zu Konflikten zwischen dem Gesellschafter, der Informationen verlangt, und der Geschäftsführung, die die Information nicht herausgeben möchte. Dies gilt vor allem, wenn der Gesellschafter ein Konkurrenzunternehmen betreibt und sich so in einer Wettbewerbssituation mit der Gesellschaft befindet. In diesen Fällen hat die Gesellschaft kein Interesse daran, dass wettbewerbsrelevante Informationen an den Gesellschafter und damit möglicherweise an die Konkurrenz gelangen. Das OLG München hat in seinem Beschl. v. 11.12.2007 -- 31 Wx 48/07, GmbHR 2008, 104 die bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach Informationen nicht pauschal verweigert werden können, jedoch dann eine Einschränkung des Informationsrechts des Gesellschafters zulässig ist, wenn das Interesse der Gesellschaft an der Geheimhaltung überwiegt. Vorrangig ist jedoch zu prüfen, ob die verlangten Informationen durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Treuhänder entgegen genommen werden können. In diesem Beitrag wird der Inhalt der Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern dargestellt und die Gründe aufgezeigt, die zu einer Informationsverweigerung berechtigen, sowie das Verfahren, das in diesen Fällen einzuhalten ist.

Birgit Schneider ist Rechtsanwältin bei CMS Hasche Sigle im Büro München.

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Dr. Hortense Trendelenburg

Die Beurkundung von Anteilskaufverträgen und gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nach der Reform des Schweizer Obligationenrechts  644

In der Schweiz ist am 1.1.2008 ein neues Obligationenrecht in Kraft getreten. Aus deutscher Sicht ist vor allem die Veränderung der Formvorschriften für die Veräußerung von Anteilen an einer GmbH von Interesse. Im Beitrag wird untersucht, inwiefern man Kauf- und Abtretungsverträge über Anteile an deutschen GmbHs nach der Reform weiter wirksam in der Schweiz beurkunden lassen kann. Darüber hinaus wird zur Beurkundung in anderen Ländern als der Schweiz sowie zu EU-rechtlichen und sonstigen Fragen Stellung genommen, die bisher wenig beachtet wurden, durch die Reform nun aber relevant geworden sind. Abschließend werden Möglichkeiten entwickelt, eine fehlgeschlagene Beurkundung nachträglich zu heilen.

Dr. Hortense Trendelenburg ist Rechtsanwältin und Partnerin bei Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft, Frankfurt a. M.

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GmbH-Beratung

Prof. Dr. Dieter Schulze zur Wiesche

Die Besteuerung der Erträge aus Kapitalbeteiligungen ab dem 1.1.2009   649

Aufgrund der Unternehmensteuerreform 2008 ergeben sich erhebliche Änderungen bei Kapitaleinkünften. Anhand von Beispielsfällen behandelt dieser Beitrag die mit Beteiligungserträgen zusammenhängenden Werbungskosten. Schuldzinsen können bei den Erträgen aus den Beteiligungen im Privatvermögen bis auf zwei Ausnahmen (Beteiligung von mindestens 25 v.H. oder bei Beteiligung von mindestens 1 v.H., wenn sie im Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit steht) nicht mehr berücksichtigt werden. Eine GmbH-Beteiligung im Privatvermögen kann durch Begründung einer Mitunternehmerschaft (GmbH & atypisch Still) oder Betriebsaufspaltung Betriebvermögen werden, mit Folge das Schuldzinsen, Rentenzahlungen als Betriebsausgaben berücksichtigt werden.

Prof. Dr. Dieter Schulze zur Wiesche ist Rechtsanwalt in Nordkirchen.

Stefan Schmid

Verjährung eines Verlustdeckungsanspruchs einer Vor-GmbH bei Fälligkeit vor dem 14.12.2004      653

Der Verlustdeckungsanspruch der Gläubiger bei einer Vor-GmbH verjährt nach der Rechtsprechung des BGH innerhalb der Frist des § 9 Abs. 2 GmbHG. Durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 9.12.2004 wurde dieser Frist von 5 Jahren verlängert auf 10 Jahre. Für bereits vor Inkrafttreten dieser Verlängerung begründete Ansprüche stellt sich daher die Frage ob diese in 5 Jahren oder in 10 Jahren verjähren. Aus den Kollisionsnormen ergibt sich, dass für solche bereits angelaufene Verjährungsfristen weiterhin die Verjährungsfrist von 5 Jahren gilt.

Stefan Schmid ist Rechtsanwalt in Dresden.

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Vor-GmbH:
Parteifähigkeit im Prozess auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht
(BGH v. 31.3.2008 -- II ZR 308/06)    654

Eigenkapitalersatz:
Keine Kapitalersatzhaftung des Gesellschafters für Wertverlust des Gegenstands, der auch bei Verbleib im GmbH-Vermögen eingetreten wäre
(BGH v. 17.3.2008 -- II ZR 24/07)  656

Der GmbHR-Kommentar                                                 
von Dr. Felix Podewils     657

Eigenkapitalersatz:
Überschuldung einer GmbH & Co. KG nach Überentnahmen und Aufnahme eines durch Insolvenz unterbrochenen Prozesses
(OLG Koblenz v. 24.4.2008 -- 5 U 1126/03)   658

Gesellschafterbeschluss:
Erfolgreiche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage und Gesellschafter-Beitritt für Berufungs-Instanz
(BGH v. 31.3.2008 -- II ZB 4/07)  660

Informationsrechte:
Umschreibung eines Titels im Verfahren zur Einsichtsgewährung sowie zur Erteilung von Auskünften
(OLG Hamm v. 10.1.2008 -- 15 W 343/07)   662

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Gesellschafter-Geschäftsführer:
Zusage einer sofort unverfallbaren Altersrente und Kapitalabfindungsrecht bei Fortführung des Dienstverhältnisses
(BFH v. 5.3.2008 -- I R 12/07)  663

Gesellschafter:
Auswirkung von Rückstellungsverboten auf Veräußerungsgewinn
(BFH v. 17.10.2007 -- I R 61/06) 667

Schenkungsteuer:
Berücksichtigung persönlicher Umstände bei der Bewertung von GmbH-Anteilen nach der Anteilsübertragung unter Angehörigen
(BFH v. 19.12.2007 -- II R 22/06)  669

Einlage:
Ermittlung der kapitalertragsteuerpflichtigen Einkünfte bei steuerrechtlichem Verlustvortrag eines Betriebs gewerblicher Art
(BFH v. 23.1.2008 -- I R 18/07)  670

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Verschmelzung:
Bewertungswahlrecht bei der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften sowie im Bereich des § 3 UmwStG; Anwendung des BFH-Urt. v. 5.6.2007 -- I R 97/06
(OFD Frankfurt a. M. v. 13.3.2008 -- S 1978 A - 32 - St 52)  672

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