Ausländische GmbH: Parteifähigkeit nach Verlegung des tatsächlichen Sitzes in die Bundesrepublik Deutschland

EG-Vertrag Art.43 EG Art.48 EG

Die Artikel 43 und 48 EG stehen einer nationalen Regelung entgegen, die zur Aberkennung der Klagemöglichkeit einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründeten Gesellschaft führt, deren tatsächlicher Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt worden ist.

EuGH, Schlußanträge des Generalanwalts Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer v. 4.12.2001 -- Rs. C-208/00 (1)

(Vorabentscheidungsersuchen des deutschen Bundesgerichtshofs [BGH v. 30.3.2000 -- VII R 370/98, GmbHR 2000, 715])

Einleitung

1. Der Gerichtshof hat mit diesem Vorabentscheidungsersuchen Gelegenheit, die Bedeutung des Urt. Centros(2) vom 9.3.1999 zu erläutern und allgemein festzustellen, inwieweit das Gemeinschaftsrecht Einfluß auf die Festlegung der Rechtsform juristischer Personen hat.

Dieser Streit hat in der europäischen und insbesondere in der deutschen Rechtslehre zu einer umfangreichen Auseinandersetzung geführt(3).

2. In den Akten des Ausgangsverfahrens wird das Problem einer Rechtsordnung dargelegt, nach der es einer in einem Mitgliedstaat rechtswirksam gegründeten Gesellschaft, die ihren Sitz in der Gemeinschaft hat und dort ihre Tätigkeit ausübt sowie daher die im EG-Vertrag vorgesehene Niederlassungsfreiheit in Anspruch nehmen kann, versagt ist, ihre Rechte vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats geltend zu machen, in dem sie ihren tatsächlichen Sitz errichtet hat(4).

3. Im Grunde genommen geht es um die Klärung der Frage, ob -- und bis zu welchem Punkt -- sich das Gemeinschaftsrecht direkt auf die nationalen Vorschriften des internationalen Privatrechts über das Personalstatut der Gesellschaften auswirkt.

Sachverhalt und Ausgangsverfahren

4. Der Sachverhalt und das Ausgangsverfahren sind gemäß dem Vorlagebeschluß wie folgt zusammenzufassen:

5. Die Überseering BV (im folgenden: Kl.in) ist seit 1990 im Handelsregister von Amsterdam und Haarlem als Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) eingetragen(5). Das deutsche Grundbuch weist sie als Eigentümerin eines Grundstücks in Düsseldorf aus, auf dem ein größeres Garagengebäude und ein Motel stehen.

6. Mit Generalübernahmevertrag v. 27.11.1992 verpflichtete sich die NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (im folgenden: Beklagte), eine in Deutschland ansässige Gesellschaft, gegenüber der Kl.in zur Sanierung dieser beiden Gebäude. Die Leistungen wurden erbracht, jedoch macht die Kl.in Mängel der Malerarbeiten geltend. 1995 forderte sie die Beklagte erfolglos zur Beseitigung dieser Mängel auf.

7. Am 1.1.1995 erwarben zwei Privatpersonen sämtliche Geschäftsanteile an der Kl.in. Nach den Feststellungen des OLG Düsseldorf hat die Gesellschaft seit diesem Erwerb ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Düsseldorf.

8. Im Jahr 1996 klagte die Kl.in gegen die Beklagte auf Zahlung von 1.163.657,77 DM nebst Zinsen als Kostenaufwand für die Beseitigung der Mängel und daraus entstandener Schäden. Das Landgericht wies die Klage als unzulässig ab. Das OLG wies die Berufung zurück und vertrat die Auffassung, daß die Kl.in als Gesellschaft niederländischen Rechts in Deutschland nicht parteifähig sei. Parteifähig sei nach § 50 ZPO, wer rechtsfähig sei. Über die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft sei nach deren Personalstatut zu befinden, das sich nach dem Recht des Staates richte, in dem sich der Sitz der Hauptverwaltung befinde. So verhalte es sich auch, wenn eine Gesellschaft, die in den Niederlanden wirksam gegründet worden sei, ihren Sitz in die Bundesrepublik Deutschland verlege.

9. Die Kl.in legte gegen dieses Urteil Revision ein, mit der sie ihren Schadensersatzantrag weiter verfolgte.

Das einschlägige nationale Recht

10. Nach deutschem Zivilprozeßrecht ist die Klage einer Person als unzulässig abzuweisen, wenn diese mangels Parteifähigkeit weder Hauptpartei (Kl.in oder Beklagte) noch Nebenpartei (Intervenientin) eines Prozesses sein kann. Nach § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Diese Regelung gilt auch für Gesellschaften. Die Parteifähigkeit hängt demgemäß nach deutschem Recht von der Rechtsfähigkeit ab. Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein.

11. Nach st. Rspr. des BGH beurteilt sich die Frage, ob eine Gesellschaft rechtsfähig ist, nach demjenigen Recht, das am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes gilt (sog. Sitztheorie). Das gelte auch dann, wenn eine Gesellschaft in einem anderen Staat wirksam gegründet worden sei und dann ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in die Bundesrepublik Deutschland verlege. Die einmal erworbene Rechtsfähigkeit setze sich nicht ohne weiteres in Deutschland fort. Es komme vielmehr darauf an, ob die Gesellschaft nach dem Recht des Gründungsstaats fortbestehe und ob sie auch nach deutschem Recht rechtsfähig sei. Die herrschende Lehre teilt diese Auffassung der Rechtsprechung.

12. Die Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz führt dazu, daß eine im Ausland wirksam gegründete, in Deutschland zunächst als rechtsfähig anerkannte Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert, wenn sie ihren ständigen Verwaltungssitz in der Bundesrepublik nimmt. Sie kann, soweit sie der deutschen Rechtsordnung unterliegt, weder Träger von Rechten und Pflichten noch Partei in einem Gerichtsverfahren sein. Um am Rechtsverkehr teilnehmen zu können, muß sie sich auflösen und in einer Weise neu gründen, die zur Rechtsfähigkeit nach deutschem Recht führt(6).

13. Die Rspr. des BGH ist, wie er selbst einräumt, in der Rechtslehre umstritten. Es gibt im wesentlichen zwei Meinungen:

Nach der ersten Meinung sind die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft, also auch deren Rechtsfähigkeit, nach dem Recht des Staates zu bestimmen, in dem die Gesellschaft gegründet wurde (sog. Gründungstheorie). Für diese Anknüpfung spreche die größere Genauigkeit und Beständigkeit, was zur Rechtssicherheit beitrage. Außerdem fördere sie die grenzüberschreitende Mobilität der Unternehmen.

Andere wollen die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft nicht nach einer einzigen Rechtsordnung beurteilen, sondern nach verschiedenen Kriterien differenzieren. So soll einerseits etwa für die Fragen der Existenz und der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft sowie für die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) das Recht des Gründungsstaats maßgebend sein, für die Betätigung der Gesellschaft und den Schutz ihrer Gläubiger (Außenverhältnis) dagegen das Recht des Sitzstaats.

Das einschlägige Gemeinschaftsrecht

14. Das Ausgangsverfahren wirft im wesentlichen Fragen der Auslegung der Art. 43 EG und Art. 48 EG i.V.m. Art. 293 dritter Gedankenstrich EG auf.

Die Vorlagefragen

15. Der BGH führt aus, daß der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht klar zu entnehmen sei, ob bei der Verlegung des Sitzes eines Unternehmens ins Ausland die in Art. 43 EG und Art. 48 EG garantierte Niederlassungsfreiheit dem entgegenstehe, daß zur Bestimmung ihres Personalstatuts an den tatsächlichen Verwaltungssitz angeknüpft werde. Unter diesen Umständen hat der BGH das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Verfahren vor dem Gerichtshof

16. Der Vorlagebeschluß ist am 25.5.2000 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.

17. Außer den beiden Parteien des Ausgangsverfahrens haben die deutsche Regierung, die spanische Regierung und die des Vereinigten Königreichs sowie die Kommission und die Überwachungsbehörde der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) schriftliche Erklärungen eingereicht und sich mündlich geäußert. Die italienische Regierung hat sich nur schriftlich geäußert und die der Niederlande war nur in der mündlichen Verhandlung am Vormittag des 16.10.2001 vertreten.

18. Nach Auffassung der Kl.in wie auch der britischen Regierung und der Regierung der Niederlande sowie der Kommission sollten die beiden Fragen bejaht werden, während die Überwachungsbehörde der EFTA dies nur für die erste Frage befürwortet. Die übrigen Beteiligten sprechen sich für die gegenteilige Lösung aus.

Prüfung der Vorlagefragen

19. Zunächst ist der rechtliche Rahmen zu bestimmen, innerhalb dessen sich die Fragen des Bundesgerichtshofes bewegen. Nach der Feststellung, welcheallgemeinen Grundsätze anzuwenden sind, ist zu untersuchen, wie sie im vorliegenden Fall in die Praxis umzusetzen sind.

Abgrenzung der anwendbaren rechtlichen Kriterien

20. Die Verfahrensbeteiligten haben m.E. zu Recht auf die Urteile Daily Mail and General Trust PLC v. 27.9.1988(7) und Centros (v. 9.3.1999, s.o.) verwiesen.

21. Die Rechtssache Daily Mail hatte einen besonderen rechtlichen Hintergrund. Das zur Zeit des Verfahrens geltende englische Handelsrecht sah vor, daß eine nach britischem Recht gegründete Gesellschaft mit satzungsmäßigem Sitz (registered office) im Vereinigten Königreich ihre Geschäftsleitung in ein anderes Land verlegen kann, ohne ihre Staatszugehörigkeit zu verlieren.

Körperschaftsteuerpflichtig waren diejenigen Gesellschaften, die ihren Geschäftssitz (residence) im Vereinigten Königreich hatten. Nach dem Steuergesetz war es Gesellschaften mit steuerlichem Sitz im Vereinigten Königreich daher verboten, ihren Geschäftssitz ohne vorherige Zustimmung des Finanzministeriums ins Ausland zu verlegen.

22. Daily Mail wollte ihren Geschäftssitz im Rahmen einer großen Umstrukturierung in die Niederlande verlegen, um erhebliche Steuervorteile zu erzielen, und beantragte vergeblich die erforderliche Zustimmung.

Im Rahmen der Anfechtung dieses ablehnenden Bescheides kam es zu dem Vorabentscheidungsersuchen. Der Gerichtshof erklärte für Recht, daß die jetzigen Art. 43 EG und Art. 48 EG beim damaligen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht das Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.

23. Der Gerichtshof kam zu dieser Feststellung in der Erwägung, daß es einem Herkunftsstaat aufgrund der Niederlassungsfreiheit verwehrt sei, die Niederlassung seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern(8). Außerdem erklärte er, daß Gesellschaften im Gegensatz zu natürlichen Personen aufgrund einer Rechtsordnung gegründet würden und jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regele, keine Realität hätten(9).

24. Nach der Feststellung, daß trotz der ausdrücklichen Aufforderung im jetzigen Art. 293 EG keine entsprechende Gemeinschaftsvorschrift erlassen worden war, erklärte der Gerichtshof, daß der EG-Vertrag die Unterschiede, die die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der für ihre Gesellschaften erforderlichen Anknüpfung (satzungsmäßiger Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung) sowie der Möglichkeit und gegebenenfalls der Modalitäten einer Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer Gesellschaft nationalen Rechts von einem Mitgliedstaat in einen anderen aufwiesen, als Probleme betrachte, die durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst seien, sondern einer Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Vertragsschlusses bedürften(10).

25. Die letzgenannte Erklärung ist besonders klar und vorbehaltslos formuliert. Betrachtet man daraufhin den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung, so müßte man die erste Vorlagefrage wahrscheinlich verneinen(11).

26. Mehrere Verfahrensbeteiligte, darunter insbesondere die Kommission, tragen allerdings vor, daß die im Urt. Daily Mail enthaltenen Aussagen für den vorliegenden Fall weniger einschlägig seien. Gestützt auf den Sachverhalt jener Rechtssache und das Prinzip des verstärkten Schutzes der Niederlassungsfreiheit durch den Aufnahmemitgliedstaat machen sie geltend, daß sich die Tragweite des Urt. Daily Mail darauf beschränke, daß mit ihm allein dem Herkunftsmitgliedstaat die Möglichkeit zuerkannt werde, in Einklang mit den anwendbaren Kollisionsregeln Vorschriften über die Bildung und das rechtliche Bestehen von Gesellschaften zu erlassen.

Diese eigenwillige Auslegung ist unzutreffend: Weder ist dem Urteil zu entnehmen, daß es eine unterschiedliche Schutzintensität vorsieht, je nachdem, ob der Schutz vom Herkunftsstaat oder vom Aufnahmestaat gewährt wird, noch ergibt sich aus dem Wortlaut der Rz. 23 des Urt., daß mit ihm lediglich eine bestimmte ausschließliche Gesetzgebungskompetenz anerkannt wurde.

Gemäß Rz. 23 des Urt. sehen (oder sahen seinerzeit) die Gemeinschaftsvorschriften über die Niederlassungsfreiheit vielmehr nicht vor, daß die Mitgliedstaaten die Kriterien festlegen können, nach denen der Status von juristischen Personen sowie Fragen betreffend die Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer Gesellschaft nationalen Rechts von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu beurteilen sind.

27. Das Urt. Daily Mail galt allerdings nur beim [damaligen] Stand des Gemeinschaftsrechts. Dieser Vorbehalt bringt die Sorge über die unterschiedlichen Vorschriften zum Ausdruck, die der Gesetzgeber seinerzeit im nunmehrigen Art. 293 EG erklärte, wo die Mitgliedstaaten aufgefordert wurden, die Unterschiede zwischen den Vorschriften soweit erforderlich zu verringern.

28. Daher ist zu prüfen, ob sich die Rechtslage seit damals in der Sache verändert hat, so daß eine neue Beurteilung möglich wäre.

29. Ich stimme mit den Verfahrensbeteiligten, die sich zu diesem Punkt geäußert haben, darin überein, daß die bei der Angleichung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften erzielten Fortschritte nicht die mit der grenzüberschreitenden Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer juristischen Person verbundenen Probleme betreffen. Es hat also keine nennenswerte gesetzgeberische Entwicklung gegeben.

30. Dies gilt nicht für die Rechtsprechung. Auch darin stimmen die Beteiligten überein, obwohl sie aus den von ihnen genannten Änderungen nicht immer die gleichen Schlußfolgerungen ziehen.

31. Hauptsächlich verweisen sie auf das bereits genannte Urt. Centros v. 9.3.1999.

Damals stellte sich die Frage, ob es mit den Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit vereinbar ist, die Eintragung einer Zweigniederlassung einer nach dem Recht eines anderen Gemeinschaftsstaats rechtmäßig gegründeten Gesellschaft in das einschlägige Register des Mitgliedstaats zu verweigern, in dem die Zweigniederlassung in der Absicht errichtet wurde, dort die gesamte Geschäftstätigkeit zu betreiben. Das vorlegende dänische Gericht war außerdem der Auffassung, daß die angewandte Methode den Zweck habe, die in Dänemark geltenden strengeren Verpflichtungen in Bezug auf die Gründung von Gesellschaften zu umgehen.

32. Der Gerichtshof entschied in drei aufeinander folgenden Schritten, indem er von Anfang an unterschied zwischen a) der Frage der Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit und b) den Maßnahmen, die ein Mitgliedstaat ergreifen kann, um zu verhindern, daß bestimmte nationale Vorschriften unter Hinweis auf die vom EG-Vertrag gebotenen Möglichkeiten mißbräuchlich umgangen werden (Verhinderung von Rechtsmißbräuchen), und indem er außerdem c) einige Überlegungen zum Zusammenwirken der von den dänischen Behörden vorgebrachten Gründe (zwingende Gründe des Allgemeininteresses) anstellte.

33. Als erstes prüfte der Gerichtshof daher, ob ein Hindernis für die genannte Grundfreiheit vorlag.

Er bestätigte das mit dem bloßen Hinweis darauf, daß das Recht auf freie Niederlassung für die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründetenGesellschaften gelte, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung (Erstniederlassung) innerhalb der Gemeinschaft hätten. Daraus folge, daß diese Gesellschaften das Recht hätten, ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Agentur, eine Zweigniederlassung oder eine Tochtergesellschaft (Zweitniederlassung) auszuüben, wobei ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung, ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, dazu diene, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Mitgliedstaats zu bestimmen(12).

Der Gerichtshof lehnte dann die Auffassung ab, daß die Weigerung, die Zweigniederlassung einzutragen, eine Maßnahme sein könne, mit der ein Mißbrauch des Niederlassungsrechts i.S.d. Urt. Van Binsbergen verhindert werden solle(13). Das Recht, eine Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats zu errichten, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit ließen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen zu gründen, folge nämlich im Binnenmarkt unmittelbar aus der vom EG-Vertrag gewährleisteten Niederlassungsfreiheit(14).

Schließlich warf der Gerichtshof die Frage auf, ob die streitige nationale Praxis aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein könnte. Die dänischen Behörden hatten zwei derartige Gründe geltend gemacht: Schutz der öffentlichen außervertraglichen Gläubiger (z.B. der Steuerverwaltung oder der Sozialversicherung) und allgemeiner Schutz der Gläubiger durch die Verpflichtung zur Einzahlung eines Mindestgesellschaftskapitals. Der Gerichtshof wies auf die im Urt. Gebhard(15) v. 30.11.1995 genannten Voraussetzungen dieser Artvon restriktiven Maßnahmen hin und stellte fest, daß sie im verfahrensgegenständlichen Fall nicht erfüllt seien(16).

34. Das Urt. Centros besticht durch seine Einfachheit: Es verwendet den Wortlaut der Art. 43 und Art. 48 EG. Dieser Standpunkt entspricht der üblichen Auslegung der im EG-Vertrag festgelegten Grundfreiheiten, die nach Ablauf der Übergangszeit direkte oder unmittelbare Wirkung haben. Beim Urt. Centros möchte ich auf zwei Punkte hinweisen: einen nicht angesprochenen und einen angesprochenen Punkt.

35. Es ist bemerkenswert, daß Art. 293 EG überhaupt nicht behandelt wurde, ebenso wie auch nicht das Urt. Daily Mail, das sich an diesem Artikel orientierte. Auch der Generalanwalt ging auf diese Frage in seinen Schlußanträgen nicht ein, und die Verfahrensbeteiligten taten dies in ihren Ausführungen offenbar ebenfalls nicht.

36. Eine erste nahe liegende Erklärung dafür ist Folgende: In der Rechtssache Centros ging es um die Frage der Eröffnung einer Zweigstelle und nicht um die Verlegung eines Sitzes der Gesellschaft. Gegen diese Auslegung spricht allerdings, daß sie zu formalistisch ist und außer Acht läßt, daß unter einem Sitz nicht nur der satzungsmäßige Sitz zu verstehen ist, sondern auch der Ort, wo die tatsächliche Verwaltung ausgeübt wird, und daß sie ohne offensichtlichen Grund zwischen einem sehr bedingten Recht auf Erstniederlassung und einem praktisch unbeschränkten Recht auf Zweitniederlassung unterscheidet(17). Außerdem konnte der Gerichtshof nicht übersehen, daß die Gewährung einer so umfangreichen Freiheit zur Errichtung von Zweigstellen (die eigentlich wenig mit wirklichen Zweigstellen im üblichen Wortsinn gemein haben, da sich das gesamte Gesellschaftsvermögen auf sie vereinigen kann)(18) es ermöglichen würde, sich über die Rechtsvorschriften über die grenzüberschreitende Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer Gesellschaft hinwegzusetzen, für deren Erlaß in Anbetracht der fehlenden Harmonisierung die Mitgliedstaaten zuständig sind(19). Der Vorschlag der dänischen Behörden, diejenigen Fälle von der Gewährung der Niederlassungsfreiheit auszuschließen, in denen lediglich eine bestimmte Rechtsordnung umgangen werden soll, hätte den Gerichtshof veranlassen sollen, diese mögliche Form einer Umgehung seiner eigenen Rechtsprechung in der Rechtssache Daily Mail zu untersuchen. Der Gerichtshof ging allerdings von der Annahme aus, daß Centros im Sinne des Gemeinschaftsrechts nur eine Zweitniederlassung errichten wollte(20).

37. Die zweite Erklärung ist die, daß der Unterschied zwischen dem jeweiligen Sachverhalt des Ausgangsverfahrens hervorgehoben werden sollte. Die Bedingungen des Urt. Daily Mail beträfen danach nur die Möglichkeit des Herkunftsstaats, die Niederlassungsfreiheit der nach seinem Recht errichteten Gesellschaften zu beschränken, während sich das Urt. Centros auf die Hindernisse des Aufnahmemitgliedstaats beziehen würde. Anders gesagt, das erste Urt. hätte einen steuerrechtlichen Hintergrund, während sich das zweite im Rahmen des Gesellschaftsrechts bewegte. Ich halte diese Unterscheidungen als Begründung für voneinander abweichende Urteile für künstlich. Außerdem finden sie im Wortlaut der Urteile keinerlei Stütze.

38. Nach der dritten möglichen Erklärung wäre das Urt. Centros die Fortführung der Daily-Mail-Doktrin, zumindest im Rahmen der praktischen Rechtsfolgen: Eine Gesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einem anderen Mitgliedstaat errichten will, bräuchte nur die Eintragung einer Zweigniederlassung zu beantragen. Die Postulate des Urt. Daily Mail hätten dann nur den Zweck, zu vermeiden, daß der Herkunftsstaat, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet worden ist, eine gewisse Kontrolle über das Rechtsgebilde behalten kann, das auf jeden Fall eine nach dem Recht des Herkunftsstaats gegründete Einrichtung wäre. Die Kontrolle würde z.B. – wie im Fall Daily Mail – die Bestimmung des Anknüpfungspunkts für die Steuerpflichtigkeit der Gesellschaft oder ganz allgemein für die Ausübung der behördlichen Überwachung umfassen.

Ich gebe zu, daß diese Auslegung dazu zwingt, einige Punkte jenes Urt., insbesondere dessen Rz. 23, näher zu untersuchen(21).

39. Nach meinem Dafürhalten geht es eher darum, jene Entscheidung zu ergänzen: Die Fragen zur Bestimmung des entscheidenden gesellschaftsrechtlichen Anknüpfungspunkts und die Probleme, die sich aus der grenzüberschreitenden Verlegung eines Gesellschaftssitzes ergeben, richteten und richten sich in Anbetracht einer fehlenden Harmonisierung nach den Regelungen der Mitgliedstaaten, die allerdings das materielle Gemeinschaftsrecht beachten müssen(22).

40. Das Gemeinschaftsrecht hat unter diesem Gesichtspunkt nach wie vor keinen direkten Einfluß auf die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, die entsprechenden Kollisionsregeln nach ihren Vorstellungen zu gestalten, und kann nur die Einhaltung seiner Grundsätze verlangen.

41. Wichtig ist im Urt. Centros in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften die Einführung allgemeiner Kriterien zur Beurteilung, ob die Beschränkungen einer der Grundfreiheiten mit dem EG-Vertrag vereinbar sind, die der Gerichtshof in dem Urt. Kraus v. 31.3.1993(23) genannt und in dem erwähnten Urt. Gebhard bekräftigt hat.

42. Die Einbeziehung dieser Art von Prüfung setzt die Anerkennung der unmittelbaren Wirkung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit in Bezug auf die Mobilität der Gesellschaften voraus, was wiederum die Aufgabe oder jedenfalls eine Relativierung des in Art. 293 EG enthaltenen Vorbehalts impliziert(24).

Diese Option ist unter dem Gesichtspunkt einer dynamischen europäischen Integration zutreffend, und für sie spricht auch der Wortlaut der Vorschrift. Im Gegensatz zu Art. 295 EG (Dieser Vertrag läßt ... unberührt), der die Regelung über das Eigentum an den Produktionsmitteln ohne jeden Zweifel von der Anwendung des Vertrages ausnimmt(25), enthält Art. 293 EG nur die an die Mitgliedstaaten gerichtete Aufforderung, untereinander Verhandlungen einzuleiten und das nur soweit erforderlich. Daher ist Art. 293 EG nicht mit einemwirklichen Gesetzesvorbehalt vergleichbar und wirkt eher wie eine Mahnung an die Mitgliedstaaten, die Probleme zu beseitigen, die sich zwangsläufig aufgrund der Ungleichheit der Rechtsordnungen auf dem Gebiet der gegenseitigen Anerkennung der Gesellschaften und dem der Erhaltung ihrer Rechtspersönlichkeit im Fall einer grenzüberschreitenden Verlegung ihres Sitzes und einer Fusion ergeben. Als eine solche Mahung kann er dem Wirkungsvermögen einer der Grundfreiheiten nicht entgegenstehen.

43. Ich meine daher, daß die Vereinbarkeit der Vorschriften, die eine Beschränkung der Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch nach Art. 48 EG geschützte juristische Personen zum Ziel oder zur Folge haben, im Rahmen der bestehenden Rechtsprechung in Übereinstimmung mit den vom Gerichtshof festgelegten allgemeinen Leitlinien geprüft werden kann, wonach diese Beschränkungen als solche nicht diskriminierend sein dürfen, aus zwingenden Interessen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie im Hinblick auf das angestrebte Ziel geeignet und verhältnismäßig sein müssen.

Wie in anderen Rechtsbereichen darf diese – rein gemeinschaftsrechtliche – Art der Prüfung nicht darauf abzielen, das zu untersuchende nationale Recht, insbesondere das internationale Privatrecht, zu gestalten. Die fragliche nationale Regelung ist also nach dem Gemeinschaftsrecht auszulegen oder muß – in anderen Fällen – den Kriterien entsprechen, die für eine Rechtfertigung der Beschränkungen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gelten.

Prüfung der ersten Vorlagefrage

44. Der Bundesgerichtshof möchte mit seiner ersten Vorlagefrage, deren Tragweite geringer als die der zweiten ist, im wesentlichen wissen, ob das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der es einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründet worden ist, deshalb verwehrt ist, vertraglich begründete Ansprüche vor Gerichten eines anderen Mitgliedstaats geltend zu machen, weil sie im letztgenannten Mitgliedstaat ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat.

45. Diese fehlende Klagemöglichkeit erklärt sich dem BGH zufolge daraus, daß die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht des Mitgliedstaats zu beurteilen sind, in dem sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz begründet hat, und daß ihr nach diesem Recht, wenn es den betreffenden ausländischen Gesellschaftstyp nicht kenne, die Anerkennung verweigert werden müsse. Der betroffenen Gesellschaft bleibe allein die Möglichkeit, sich aufzulösen und nach dem Recht des Aufnahmestaats neu zu gründen.

46. Ich halte es allerdings für besser, sich an den objektivsten Ausdruck des vorliegenden Problems zu halten, um sich nicht zu einer Materie zu äußern, deren Auslegung Sache des nationalen Rechts ist: Die deutsche Rechtsordnung verneintdie Klagemöglichkeit ausländischer Gesellschaften, deren tatsächlicher Sitz sich nach demselben Recht in Deutschland befindet.

Auf der einen Seite glaube ich nämlich nicht, daß die deutschen Vorschriften bei einer autonomen gemeinschaftsrechtlichen Auslegung der Begriffe Rechtsfähigkeit oder Parteifähigkeit einen leichten Stand haben, denn während nach diesen Vorschriften die Klagemöglichkeit von Gesellschaften, deren tatsächlicher Sitz sich nicht im Gründungsstaat befindet, verneint wird, wird ihnen die passive – wie die Kl.in gegenüber dem Gerichtshof vorgetragen hat – in denselben Fällen zugestanden(26). Außerdem erkennt der Bundesgerichtshof, der die Rechtsfähigkeit in seinem Vorlagebeschluß als die Fähigkeit bezeichnet, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, selbst an, daß die Kl.in Eigentümerin eines Gebäudes ist(27). Damit ergäbe sich eine merkwürdige begriffliche Aufspaltung der herkömmlichen Vorstellung von Rechtsfähigkeit und es dürfte sich dabei eher um eine Abschreckungsmaßnahme oder um eine Sanktion handeln.

Was schließlich die genaue rechtliche Einordnung des auslösenden Anlasses, d.h. der Verlegung des Verwaltungssitzes(28), oder die Kriterien angeht, nach denen zu beurteilen ist, ob eine solche Verlegung tatsächlich vorliegt, sind unterschiedliche Auslegungen möglich.

Auf der anderen Seite ist es auch nicht unvorstellbar, daß die Anwendung der Theorie des tatsächlichen Sitzes womöglich nicht unweigerlich die dramatischen Folgen hat, die ihr nach dem deutschen Recht zukommen(29).

Aus diesen Gründen dürfte es sinnvoller sein, jegliche rechtliche Bewertung des nationalen Rechts zu vermeiden und die fragliche nationale Vorschrift als eine Beschränkung der Parteifähigkeit einer Gesellschaft anzusehen, durch die verhindert werden soll, daß eine bestimmte Hauptgeschäftstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat als dem entfaltet wird, in dem die Gesellschaft gegründet wurde.

47. Diese Beschränkung ist grundsätzlich mit der im EG-Vertrag festgelegten Niederlassungsfreiheit unvereinbar, ohne daß sich, wie schon dargelegt, aus der Regelung des Art. 293 EG etwas Gegenteiliges ableiten läßt.

48. Daher ist zu prüfen, ob die Beschränkung die übrigen von der Rechtsprechung genannten Voraussetzungen erfüllt.

49. Die Maßnahme als solche ist entgegen dem Vorbringen mehrerer Verfahrensbeteiligter nicht diskriminierend. Eine nach deutschem Recht gegründete Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt hätte, wäre genauso behandelt worden. Auf jeden Fall hätte diese Verlegung ihre Rechtsfähigkeit i.S. des deutschen Rechts beeinträchtigt(30).

50. Dem Vorlagebeschluß ist zu entnehmen, daß die Sitztheorie, wie sie in Deutschland angewandt wird, dazu dient, die Gläubiger (durch die Verpflichtung zur Einzahlung eines Mindestgesellschaftskapitals und durch Vorschriften über die Modalitäten seiner Bereitstellung), die abhängigen Gesellschaften und die Minderheitsaktionäre (stärkere Berücksichtigung ihrer Interessen durch das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten oder Regelung einer Entschädigung oder eines Ausgleichs in bestimmten Fällen) sowie die Arbeitnehmer (durch die Verpflichtung zur betrieblichen Mitbestimmung nach den gesetzlich festgelegten Bedingungen) zu schützen. Außerdem weist die deutsche Regierung auf den Schutz des Fiskus hin (durch Senkung der Zahl der Fälle passiver Doppelbesteuerung).

Diese Gründe sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes anzusehen(31).

51. Es bleibt noch zu prüfen, ob die Maßnahme als im Hinblick auf das angestrebte Ziel geeignet und verhältnismäßig anzusehen ist.

52. In diesem Punkt ist die Frage zu verneinen. Die im vorliegenden Fall aberkannte Klagemöglichkeit einer in einem anderen Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaft ist nicht geeignet, um die angeblich verfolgten berechtigten Ziele zu erreichen, und geht über das hinaus, was zum Erreichen dieser Ziele erforderlich ist.

53. Der Gerichtshof hatte bereits Gelegenheit, den Schutz zu relativieren, den die Verpflichtung zur Einzahlung eines Mindestgesellschaftskapitals den Gläubigern einer Gesellschaft bieten kann(32). Außerdem wurde nicht konkret geprüft, ob die Kl.in den Gläubigern geringere Sicherheiten bot. Schließlich ist es offenkundig, daß sich die Aberkennung der Klagemöglichkeit, aufgrund deren wirksame Rechte gegenüber Dritten nicht gerichtlich geltend gemacht werden können, wohl eher zugunsten der Schuldner der Gesellschaft als zugunsten ihrer Gläubiger auswirkt.

54. Von den drei anderen durch die fragliche Maßnahme angeblich geschützten Interessen ist keines so hinreichend erläutert worden, daß es erörtert zu werden verdient.

Weder wurden die Rechte der Minderheitsgesellschafter, die angeblich Gegenstand des Schutzes sind, näher dargelegt, noch steht auch nur fest, ob die Kl.in derartige Beteiligungen hat oder ob das einschlägige Recht kein gleichwertiges Schutzniveau für sie bietet. Außerdem nützt es den Minderheitsgesellschaftern ebenso wenig wie den Gläubigern, wenn der Gesellschaft die Klagemöglichkeit aberkannt wird.

Aus der mündlichen Verhandlung, die vor dem Gerichtshof stattgefunden hat, ergibt sich, daß die Mitbestimmung für Betriebe mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern gilt, und nichts spricht dafür – eher im Gegenteil –, daß eine so große Zahl von Arbeitnehmern von der Verlegung des Verwaltungssitzes der Kl.in des Ausgangsverfahrens betroffen wäre.

Die deutsche Bundesregierung hat nicht erläutert, welche Steuervorschriften mißachtet würden, wenn die Kl.in ihre Rechte vor den deutschen Gerichten geltend machen würde(33).

55. Erscheint die Maßnahme schon wenig geeignet für die Erreichung der angegebenen Ziele, so zeigt sich ihre Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Klagemöglichkeit noch umso deutlicher.

In der mündlichen Verhandlung hat die deutsche Regierung einen Punkt hervorgehoben, den sie in ihren schriftlichen Erklärungen nur beiläufig erwähnt hatte: die Möglichkeit, daß eine Gesellschaft in der Lage der Kl.in ihre Rechte weiterhin gerichtlich geltend machen könnte, indem sie als Rechtsträger ohne eigene Rechtspersönlichkeit auftritt. Ihrem an sich schon nicht sehr klaren Vorbringen haben die Prozeßbevollmächtigten der Parteien des Ausgangsverfahrens widersprochen; diese bieten für den genannten Mechanismus und seine Rechtsfolgen jeweils eine andere Erklärung an.

Unter diesen Umständen liegen dem Gerichtshof keine ausreichenden Kriterien dafür vor, ob und unter welchen Bedingungen die Kl.in oder irgendeine andere Gesellschaft in der gleichen Lage einen Anspruch gerichtlich geltend machen kann. Unstreitig dürfte sein, daß eine Gesellschaft in dem fraglichen Fall nicht unter Beibehaltung ihrer abgetrennten Rechtspersönlichkeit vor Gericht auftreten könnte.

Daher muß man sich an den Wortlaut der vom BGH zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage halten, der zu entnehmen ist, daß die im deutschen Recht vorgesehene Sanktion darin besteht, daß die betreffende Gesellschaft vertraglich begründete Ansprüche dort nicht mehr gerichtlich geltend machen kann(34).

56. Eine derartige Maßnahme stellt in der Praxis ein gewaltiges Hindernis für die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften dar.

57. Durch die Maßnahme wird eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründete Gesellschaft geradezu ihres rechtlichen Besitzstandes beraubt. Auf jeden Fall stellt es einen schweren Eingriff in den nach Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: Konvention) geschützten Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz dar. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat schon bei der Auslegung der ersten dieser Vorschriften in dem Urt. v. 21.2.1975 (Golder gegen Vereinigtes Königreich)(35) festgestellt, daß der Zugang zu den Zivilgerichten eine Folge des Vorrangs des Rechts ist, und daß dieser Grundsatz wiederum Teil des gemeinsamen geistigen Erbes der europäischen Länder ist(36). Zwar hat der Anspruch auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz aufgrund seines Wesens wie so viele andere Grundrechte keinen absoluten Charakter(37). Im Urt. v. 28.5.1985 (Ashingdane gegen Vereinigtes Königreich)(38) haben die Straßburger Richterjedoch erklärt, daß die Beschränkungen den Anspruch nicht in seinem Wesen antasten dürfen sowie im Zusammenhang mit der Suche nach einer wirklichen Lösung gerechtfertigt sein und in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Zielen stehen müssen(39).

So haben die Straßburger Institutionen Vorschriften für mit der Konvention vereinbar erklärt, die für die Erhebung einer Klage eine bestimmte Frist(40), eine summarische Prüfung ihrer Erfolgsaussichten(41) oder die Stellung einer cautio iudicatum solvi(42) vorsahen. In keinem dieser Fälle war das Wesen des Grundsatzes verletzt, seine Anwendung war vielmehr sinnvollen Modalitäten unterworfen. Auch wurde für zulässig erklärt, daß der nationale Gesetzgeber restriktive Maßnahmen intuitu personae anwendet. Dabei handelt es sich um klassische Fälle, bei denen es die Rechtsordnung hinnimmt, daß die Rechtsfähigkeit oder die Prozeßfähigkeit, z.B. bei Minderjährigen(43), mißbräuchlicher Prozeßführung(44), Häftlingen(45) oder Bankrotteuren(46), eingeschränkt wird. Keine dieser Kategorien ähnelt dem vorliegenden Fall. Außerdem ist zu bemerken, daß auch in diesen Fällen der Anspruch auf Zugang zu den Gerichten nur eingeschränkt, niemals aber aufgehoben worden war, indem er generell vom Erhalt einer vorherigen Zustimmung durch einen Vertreter des öffentlichen Interesses abhängig gemacht wurde.

58. Bei Handelsgesellschaften, deren wichtigstes Vermögen aus Forderungen gegenüber Dritten besteht, kann die Aberkennung der Klagemöglichkeit auch eine schwere Beeinträchtigung des nach Art. 1 des Protokolls Nr. 1 zur Konvention geschützten Rechts auf freie Nutznießung privaten Eigentums und eine gegen Art. 13 der Konvention verstoßende Verweigerung einer wirksamen Beschwerdemöglichkeit darstellen.

59. Das gleiche gilt in Anbetracht der Art. 47 (Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht) und Art. 17 (Eigentumsrecht) der am 7.12.2000 in Nizza verkündeten Charta der Grundrechte der Europäischen Union, die zwar kein ius cogens im eigentlichen Sinn ist, da sie keine eigenständige verbindliche Wirkung hat(47), in der jedoch die rechtlichen Grundwerte der Mitgliedstaaten dargelegt werden, aus denen sich wiederum die allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze ergeben.

60. Schließlich hat der Gerichtshof den grundlegenden Charakter des Rechts auf einen gerichtlichen Rechtsschutz in der Gemeinschaft anerkannt(48).

61. Wird also einer nach dem Recht eines der Mitgliedstaaten wirksam gegründeten Gesellschaft die Klagemöglichkeit aberkannt, so stellt dies eine schwere Beschränkung eines Grundrechts dar. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu untersuchen, ob das unbedingt erforderliche öffentliche Schutzinteresse gegeben ist. Hierzu genügt die Feststellung, daß nichts vorgetragen wurde, was auf ein derartiges Interesse hinwiese. Wie ich bei der Prüfung der Geeignetheit festgestellt habe, wurde bei der deutschen Regelung im Hinblick auf diese so schwere Sanktion das konkrete Risiko gar nicht berücksichtigt. Die durch die Maßnahme angeblich geschützten rechtlichen Werte oder, besser gesagt, die Gefahr, daß diese Interessen dadurch preisgegeben werden, daß eine Gesellschaft ihre Hauptverwaltung nicht in dem Staat hat, in dem sie gegründet wurde, stehen außer Verhältnis zur Schwere der auferlegten Sanktion.

62. Unter diesen Umständen ist festzustellen, daß die Art. 43 EG und Art. 48 EG einer nationalen Maßnahme entgegenstehen, wonach eine Gesellschaft keine Klagemöglichkeit hat, wenn sie ihre Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat als dem hat, in dem sie gegründet wurde.

Prüfung der zweiten Vorlagefrage

63. Die zweite Vorlagefrage, die der Bundesgerichtshof für den Fall der – von mir vorgeschlagenen – Bejahung der ersten Vorlagefrage vorträgt, hat aufgrund ihres abstrakten Charakters eine größere Tragweite. Es geht darum, ob die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit verlangen, daß die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit von Gesellschaften immer nach Maßgabe des Rechts des Staates ihres Gründung zu beurteilen sind.

64. Es ist nicht offensichtlich, welchen zusätzlichen Nutzen eine Antwort auf diese zweite Vorlagefrage für die Lösung des vom Bundesgerichtshof vorliegenden Problems der Auslegung des Gemeinschaftsrechts haben soll. Wenn der Gerichtshof, wie ich vorschlage, für Recht erklären sollte, daß die in der Aberkennung der Klagemöglichkeit liegende Sanktion im Hinblick auf die angestrebten Ziele weder geeignet noch verhältnismäßig und daher auch nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, so ist es unerheblich, auf welchem Weg das nationale Gericht in Anwendung der verschiedenen Kollisionsregeln des deutschen Rechts unter Einhaltung des nationalen Rechts dazu kam, die Sanktion zu verhängen.

65. Es ist nicht Sache des Gemeinschaftsgerichts, dem nationalen Recht vorbehaltene Untersuchungen anzustellen. Ich möchte betonen, daß das aus gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht zu untersuchende Problem darin besteht, ob eine die Niederlassungsfreiheit beschränkende Maßnahme angesichts angeblich zwingender Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.

66. In Anbetracht der für die erste Vorlagefrage genannten Voraussetzungen halte ich es nicht für erforderlich, die zweite Vorlagefrage zu beantworten.

Anders gesagt, man käme zu demselben Ergebnis, wenn die Aberkennung der Klagemöglichkeit nicht auf die fehlende Anerkennung der Rechtsfähigkeit, sondern auf die Anwendung einer zwingenden Norm zurückzuführen wäre.

67. Diesen Standpunkt halte ich umso mehr für angeraten, als sich mit ihm riskante Entscheidungen vermeiden lassen, ohne daß die Erwartung auf die Mitarbeit des Gemeinschaftsgerichts an der Lösung des vorgetragenen Problems enttäuscht wird.

68. Auf der einen Seite setzt die Beantwortung dieser zweiten Frage voraus, daß die Besonderheiten des deutschen Rechts insofern in eine eigenständige gemeinschaftliche Theorie einbezogen werden, als – was erst recht unbestreitbar ist – anzuerkennen wäre, daß sich die Aberkennung der Klagemöglichkeit vollständig aus der fehlenden Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit ergibt. Ich hielte es demgegenüber für möglich, diese Aberkennung den rechtlichen Mitteln zuzuordnen, über die die Rechtsordnung verfügt, um ein vorwerfbares Verhalten zum Schutz bestimmter Rechtsgüter zu sanktionieren.

69. Auf der anderen Seite wäre der Gerichtshof, soweit der Mitgliedstaat der Gründung auch der Staat ist, in dem die Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat, gezwungen, sich für einen der Anknüpfungspunkte zu entscheiden, die – in Ermangelung eines Tätigwerdens des Gesetzgebers – auch nach Art. 48 EG als wirksam anzusehen sind, d. h. für die Anknüpfung an den satzungsmäßigen Sitz der fraglichen Gesellschaft, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung. Wenn im Vertrag keinem dieser Anknüpfungspunkte Vorrang eingeräumt wurde, so istes nicht Sache des Gerichtshofes, dies zu tun(49). Solange es keine Harmonisierung gibt, steht es den Mitgliedstaaten weiterhin frei, ihre entsprechenden Vorschriften des internationalen Privatrechts – die allerdings, was ihre praktischen Auswirkungen angeht, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sein müssen – zu gestalten, und ihre nationalen Gerichte können sie auslegen.

70. Für den Fall, daß der Gerichtshof es für zweckmäßig halten sollte, die zweite Vorlagefrage zu beantworten – sei es, um die Entscheidungsfindung des vorlegenden Gerichts zu erleichtern, sei es, um einen Grundsatz zu bekräftigen –, halte ich es aus den im vorstehenden Abschnitt genannten Gründen für angezeigt, die Frage zu verneinen.

Ergebnis

71. Aus all diesen Gründen schlage ich vor, die vom BGH zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Die Artikel 43 und 48 EG stehen einer nationalen Regelung entgegen, die zur Aberkennung der Klagemöglichkeit einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründeten Gesellschaft führt, deren tatsächlicher Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt worden ist.

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