Dividenden einer spanischen Kapitalgesellschaft an deutsche Gesellschafter sind auch dann von der Einkommensteuer freizustellen, wenn in Spanien lediglich ein Quellensteuerabzug von 10 Prozent vorgenommen wurde. Dem steht die Regelung des § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1 EStG nicht entgegen, die aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken gegen den durch sie bewirkten "treaty override" einschränkend dahin auszulegen ist, dass sie nicht die Freistellung nach der Verteilungsnorm eines DBA betrifft.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine GmbH & Co. KG mit Sitz in Deutschland, erzielte Dividenden aus einer Beteiligung an einer spanischen Kapitalgesellschaft. Zugleich war sie an einer spanischen S. L. en Commandita (Personengesellschaft, die mit einer deutschen GmbH & Co. KG vergleichbar ist) beteiligt, deren Komplementärin die spanische Kapitalgesellschaft war. Die Dividenden unterwarf der spanische Fiskus einem Quellensteuerabzug von 10 Prozent.

Das Finanzamt berücksichtigte die Dividenden im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung der Klägerin als gewerbliche Einkünfte. Zwar stünde das Besteuerungsrecht insoweit nach dem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) Spanien zu, weil die Gewinne einer spanischen Betriebsstätte zuzuordnen seien; die Freistellung sei jedoch nach § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1 EStG zu versagen.

Das FG gab der Klage in vollem Umfang statt. Die Revision zum BFH wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Die Gründe:
Das Finanzamt hat die strittigen Dividenden zu Unrecht bei den festgestellten Einkünften aus Gewerbebetrieb der Klägerin berücksichtigt.

Die Dividendeneinnahmen sind nicht als Einkünfte festzustellen, sondern lediglich im Rahmen des Progressionsvorbehalts zu erfassen. Da die Beteiligung an der spanischen Kapitalgesellschaft zum Sonderbetriebsvermögen der Klägerin aus ihrer Beteiligung an der spanischen Personengesellschaft gehört, stellen die Ausschüttungen keine Kapitalerträge, sondern gewerbliche Einkünfte dar. Diese sind sowohl nach dem im DBA enthaltenen Betriebsstättenvorbehalt als auch nach § 50d Abs. 10 EStG als Unternehmensgewinne zu behandeln und deshalb von der deutschen Einkommensteuer freizustellen.

Dem steht § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1 EStG nicht entgegen. Zwar wird nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine Freistellung ungeachtet eines DBA nicht gewährt, wenn die Einkünfte im anderen Staat nicht oder nur mit einem durch das DBA begrenzten Steuersatz besteuert werden. Die Norm ist aber wegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen den durch sie bewirkten "treaty override" einschränkend dahin auszulegen, dass sie nur Fälle des Wechsels von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode nach dem Methodenartikel betrifft, nicht aber - wie im Streitfall - die Freistellung nach einer Verteilungsnorm des DBA.

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