Der Begriff Wohnungsbau in § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist eng auszulegen. Er umfasst ausschließlich die zu Wohnzwecken genutzten Bauten.

Der Sachverhalt:

Die Klägerin ist eine KG. Der Gegenstand des Unternehmens umfasst den Bau bzw. die Anschaffung und die Bewirtschaftung von Wohnungen sowie gewerblich genutzten Gebäuden für eigene Rechnung, die Verwaltung sonstigen Vermögens und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Im Streitjahr verwaltete die Klägerin insgesamt 5.831 Wohnungen, 79 gewerbliche und sonstige Einheiten und 2.930 Garagen und Stellplätze, die sich alle in ihrem Eigentum befanden. Daneben erzielte die Klägerin erstmals seit Januar 2011 aus der Verwaltung fremden Grundbesitzes Erträge i.H.v. rd. 76.000 €. Diese Fremdverwaltung umfasste im Streitjahr 1.224 Wohnungen und gewerbliche Einheiten.

Es handelte sich dabei um die folgenden gewerblichen Einheiten in den Verwaltungseinheiten (VE): VE 1: 28 Wohnungen und 1 Büro (gewerblicher Anteil nach qm 18,5 %), VE 2: 32 Wohnungen und 1 Fahrschule (gewerblicher Anteil 2 %), VE 3: 54 Wohnungen und 1 Wohnheim sowie 1 Hotel (gewerblicher Anteil 6 %). Weitere fremde Einheiten, die nicht Wohnzwecken dienten, wurden nicht verwaltet. Dieser Verwaltungstätigkeit der Klägerin liegt ein Verwaltervertrag zwischen einer GmbH und der Klägerin zugrunde.

Im streitigen Veranlagungszeitraum beantragte die Klägerin die erweiterte Gewerbesteuerkürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG. Das Finanzamt folgte dem nicht sondern vertrat die Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Kürzung gem. § 9 Nr.1 S. 2 GewStG nicht vorlägen, da die Klägerin nicht ausschließlich fremde Wohnungsbauten verwalte. Denn die gemischt genutzten fremden Verwaltungseinheiten - VE 1 bis 3 - stellten keine Wohnungsbauten i.S.d. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG dar. Das Finanzamt setzte einen Gewerbesteuermessbetrag i.H.v. rd. 300.000 € fest und berücksichtigte eine Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG i.H.v. rd. 1,7 Mio. €. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag dergestalt zu ändern, dass der Gewerbeertrag in 2011 um rd. 8,4 Mio. € gekürzt wird.

Das FG wies die Klage ab. Die Revision zum BFH wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Die Gründe:

Das Finanzamt hat den Gewerbeertrag des Streitjahres zutreffend ermittelt. Die Voraussetzungen für eine erweiterte Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG liegen bei der Klägerin nicht vor.

Der Vorschrift folgend tritt bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Ein- oder Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, bei der Ermittlung des Gewerbeertrages (§ 7 GewStG) gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG auf Antrag an die Stelle der Kürzung nach Nr. 1 S. 1 der Vorschrift die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist somit u.a. zu versagen, wenn der Steuerpflichtige neben eigenem Grundbesitz und eigenem Kapitalvermögen nicht nur Wohnungsbauten betreut. Der Begriff "Wohnungsbauten" ist gesetzlich nicht geregelt. Ausgehend vom Wortlaut umfasst der Begriff Gebäude, die zu Wohnzwecken genutzt werden.

Die Frage, ob über den Wortlaut hinaus auch die Verwaltung gemischt genutzter Grundstücke unschädlich ist, wenn das Gebäude zu mehr als 66 2/3 Prozent Wohnzwecken dient, ist in der Literatur umstritten. Ein Meinung verweist auf die ausdrückliche gesetzliche Regelung in § 9 Nr. 1 S. 3 GewStG, wonach i.V.m. der Errichtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen Teileigentum i.S.d. WEG errichtet und veräußert wird und das Gebäude zu mehr als 66 2/3 Prozent Wohnzwecken dient. Diese 2/3-Regelung müsse entsprechend auf die übrigen "Wohnungsbauten" angewandt werden. Einer anderen Auffassung folgend umfasst der Begriff "Wohnungsbauten" ausschließlich die zu Wohnzwecken dienende Gebäude, eingeschlossen Mietgrundstücke, EFH, Häuser, die aus Eigentumswohnungen bestehen, er leitet dies insbesondere aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes ab.

Dieser engen Auslegung des Wohnungsbaubegriffs ist der Vorzug zu geben. Dementsprechend umfassen Wohnungsbauten nur Gebäude, die ausschließlich Wohnzwecken dienen. Nachdem es sich vorliegend bei den drei Verwaltungseinheiten um keine Eigentumswohnungen/Teileigentum i.S.d. WEG handelt, führt auch die nur geringe gewerbliche Nutzung dieser Bauten zur Versagung der erweiterten Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG.

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