Viele familien- und inhabergeführte Unternehmen stehen der unternehmerischen Mitbestimmung kritisch gegenüber. Daher tritt nicht selten bei mittelständischen GmbHs, die die Arbeitnehmer-Schwelle des DrittelbG überschritten haben, die Frage auf, inwieweit nun Maßnahmen zur Gründung eines drittelbeteiligten Aufsichtsrats zu ergreifen sind und ob es noch Möglichkeiten gibt, einen mit Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrat wieder zu beseitigen. Der Beitrag geht der Frage nach, welche Schritte der Geschäftsführer im Wirkungskreis des DrittelbG gehen muss und welche Wege man zur Beseitigung eines drittelparitätisch mitbestimmten Aufsichtsrats einschlagen kann.

I. Einleitung

II. DrittelbG

III. Bildung des drittelparitätisch besetzten Aufsichtsrats

1. (Kein) Bestehender Aufsichtsrat

2. Statusverfahren und seine Rechtsfolgen

3. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder des drittelbeteiligten Aufsichtsrats

4. Zusammensetzung des drittelparitätisch mitbestimmten Aufsichtsrats

5. Bildung des Aufsichtsrats durch arbeitnehmerseitige Veranlassung

IV. Beendigung des drittelparitätisch besetzten Aufsichtsrats

V. Nachträgliche Beseitigung eines drittelbeteiligten Aufsichtsrats

1. Zeitmoment

2. Umstandsmoment

3. Rechtliche und tatsächliche Handlungsmöglichkeiten

a) Rechtsformwechsel in eine Kapitalgesellschaft & Co. KG

b) Aufspaltung der drittelparitätisch mitbestimmten GmbH

c) Grenzüberschreitende Verschmelzung

d) Unselbstständige Niederlassungen ausländischer Unternehmen

e) Verlagerung des Unternehmenswachstums ins Ausland

VI. Zusammenfassung
 

I. Einleitung
Viele familien- und inhabergeführte Unternehmen stehen der unternehmerischen Mitbestimmung oftmals ablehnend gegenüber, da sie es nichtfamilienangehörigen Personen ermöglicht, auf die meist traditionsgeprägte Unternehmensführung über den Aufsichtsrat einzuwirken. In nicht seltenen Fällen kommt dann noch hinzu, dass die Arbeitnehmerbank auch nicht die hinreichende Fachkompetenz aufweist, bedingt durch die Notwendigkeit, bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter auf Unternehmensmitarbeiter zurückgreifen zu müssen. Vor allem bei familiengeführten GmbHs hat sich der Geschäftsführer damit auseinanderzusetzen, ob und wenn ja, welche Schritte er zur Gründung eines drittelbeteiligten Aufsichtsrats vornehmen muss. Ferner hat er etwaige Handlungsoptionen auszutarieren mit Blick darauf, welche Möglichkeiten es gibt, um die Bildung eines drittelparitätisch bestimmten Aufsichtsrats noch zu verhindern oder ihn jedenfalls später wieder zu beseitigen. Nachstehend werden daher die wesentlichen Merkmale des DrittelbG umrissen sowie die Bildung und Beendigung eines drittelbeteiligten GmbH-Aufsichtsrats näher beleuchtet, um sodann der familien- und inhabergeführten GmbH erste Segelanweisungen zur Beseitigung eines drittelbeteiligten Aufsichtsrats an die Hand zu geben.

II. DrittelbG
Eine GmbH mit regelmäßig mehr als 500 Mitarbeitern ist verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, der zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern besteht. Die Rechtsgrundlage und Kompetenzzuweisung für den drittelbeteiligten Aufsichtsrat enthält – im Gegensatz zum fakultativen Aufsichtsrat – nicht § 52 GmbHG, sondern ausschließlich § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. Die Vorschrift rekurriert dabei auf aufsichtsratsrechtliche Normen des AktG, wobei die Verweisung deutlich breitflächiger ist als die in § 52 GmbHG.

Für die Bestimmung, ob der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 DrittelbG festgelegte Schwellenwert von über 500 Mitarbeitern erreicht ist, kommt es auf den regelmäßigen Arbeitnehmerstand der Gesellschaft an. Ein vorübergehendes Überschreiten oder Absinken macht weder pflichtig, noch befreit es von der Errichtung des Aufsichtsrats. Wer wiederum Arbeitnehmer ist, ergibt sich aus § 5 BetrVG i.V.m. § 3 Abs. 1 DrittelbG. Danach zählen als Arbeitnehmer jedenfalls nicht die Geschäftsführer, leitenden Angestellten und Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern durch karitative oder religiöse Beweggründe motiviert ist oder die zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden. Auch die im Ausland angestellten Arbeitnehmer werden nicht erfasst, sofern sie sich nicht nur vorübergehend im Ausland aufhalten. Für die Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl werden im Konzern zudem noch die Mitarbeiter eines durch Beherrschungsvertrag, nicht aber durch reinen Gewinnabführungs- oder sonstigen Unternehmensvertrag, verbundenen Unternehmens (§§ 291 ff. AktG) der herrschenden GmbH zugerechnet (§ 2 Abs. 2 DrittelbG). Anders als im MitbestG werden über das DrittelbG indes  ...