Eintragung der GbR in die GmbH-Gesellschafterliste nach MoPeG und assoziierte Voreintragungserfordernisse (Wertenbruch/Alm, GmbHR 2024, 225)

Eine Neueintragung der GbR in die GmbH-Gesellschafterliste ist seit dem 1.1.2024 gem. § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nur unter der Voraussetzung der vorherigen Eintragung im neuen Gesellschaftsregister möglich. Eine bis zum 31.12.2023 nach altem Recht in die Gesellschafterliste eingetragene GbR kann sich zwar grundsätzlich auf das Eintragungswahlrecht aus § 707 Abs. 1 BGB und einen Bestandsschutz berufen. Zahlreiche Veränderungen auf Gesellschafts- oder Gesellschafterebene lösen aber Voreintragungserfordernisse aus, die bis zur Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister ein temporäres Vollzugshindernis zur Folge haben und daher das Wahlrecht faktisch einschränken.

I. Einleitung – Voreintragungserfordernis des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG vs. Eintragungswahlrecht nach § 707 Abs. 1 BGB
II. Rechtslage bis zum 31.12.2023 nach § 40 Abs. 1 GmbHG a.F. bezüglich der Eintragung der GbR in die Gesellschafterliste
III. Die MoPeG-Neufassung von § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG
1. Redaktionelle Anpassung an das neue Leitbild der rechtsfähigen GbR
2. Der offene Tatbestand des § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – Anwendung auf sonstige nicht eingetragene Personenvereinigungen
IV. Gründung einer GmbH unter Beteiligung einer GbR
V. Erwerb und Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen durch eine GbR – keine Verfügungssperre durch § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG
VI. Namensänderung und Eintragung der GbR-Gesellschafterin ohne Anteilsverfügung
VII. Veränderungen im Gesellschafterbestand der GbR als GmbH-Gesellschafterin – Übergangsregelung des § 12 Abs. 2 EGGmbHG
VIII. Voreintragungsprinzip bei Kapitalerhöhungen in der GmbH mit GbR als Anteilsübernehmerin
IX. Anwendung des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG bei Statuswechsel, Rechtsformwechsel oder Umwandlung auf Gesellschafterebene
1. Statuswechsel einer GbR als GmbH-Gesellschafterin zur OHG, KG oder PartG und umgekehrt
2. Umwandlung einer juristischen Person als GmbH-Gesellschafterin in eine GbR und vice versa – Eintragungserfordernis bei allen Umwandlungsarten und Verbindung der Anträge
X. Strukturveränderungen auf Gesellschaftsseite mit Beteiligung der Rechtsform der GmbH und Gesellschafterstellung einer GbR
1. Problemstellung
2. Formwechsel in eine GmbH bei Existenz einer Gesellschafter-GbR – Voreintragungsobliegenheit nach § 197 Satz 1 UmwG i.V.m. §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG
3. Umwandlung der GmbH in eine GbR, OHG oder KG – Voreintragung nach § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB
4. Umwandlung der GmbH in eine AG oder Genossenschaft
XI. Einziehung oder Kaduzierung des Geschäftsanteils einer GbR-Gesellschafterin ohne Voreintragung
XII. Eintragungszwang aufseiten der Gesellschafter-GbR kraft gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht – Einziehung aus wichtigem Grund
XIII. Zusammenfassung


I. Einleitung – Voreintragungserfordernis des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG vs. Eintragungswahlrecht nach § 707 Abs. 1 BGB
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Ein Kernanliegen des zum 1.1.2024 in Kraft getretenen MoPeG ist die Einführung eines Registers für die GbR (Gesellschaftsregister), um dieser die notwendige Subjektpublizität zu verschaffen. Die Eintragung im Gesellschaftsregister ist gem. § 707 Abs. 1 BGB grundsätzlich fakultativ und wird begleitet von diversen Eintragungsanreizen sowohl rechtlicher als auch faktischer Art. Diese Eintragungsanreize verdichten sich aber dort zu einem echten Eintragungszwang, wo nach Ansicht des Gesetzgebers ein normativ begründetes und überwiegendes Interesse des Rechtsverkehrs an der Subjektpublizität der GbR den Eintragungsaufwand überwiegt und damit eine Voreintragung im Gesellschaftsregister rechtfertigt. Das ist namentlich bei der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs auf Basis der Registereintragung oder einer sonstigen Legitimationswirkung anzunehmen. Entsprechende Voreintragungserfordernisse finden sich insb. in § 47 Abs. 2 GBO und Art. 229 § 21 EGBGB für das Grundbuch, in § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB für die Beteiligung an einer Personengesellschaft und in § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG für die Gesellschafterliste einer GmbH.

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Nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG kann eine GbR nur in die Gesellschafterliste einer GmbH eingetragen werden und können Veränderungen an ihrer Eintragung nur vorgenommen werden, wenn sie zuvor im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Die Eintragung der GbR in die GmbH-Gesellschafterliste als Objektregister erfordert also die Voreintragung in das Gesellschaftsregister als für die Rechtsform der rechtsfähigen GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB bestehendes Subjektregister. Der Rechtfertigungsgrund dafür ist in der von der Gesellschafterliste ausgehenden Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG mit der zusätzlichen Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs gem. § 16 Abs. 3 GmbHG aufgrund der Angaben in der Gesellschafterliste zu sehen.

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Die Einführung des Voreintragungserfordernisses des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG soll im Folgenden in allen in Betracht kommenden Konstellationen dargestellt werden. Ausgehend von der Gründung einer GmbH unter Beteiligung einer GbR und der Veräußerung eines Geschäftsanteils an oder durch eine nicht eingetragene GbR stellt sich auch die Frage, ob bei der Erstellung der Übernahmeliste nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG im Zuge einer Kapitalerhöhung aufseiten einer GbR als Beteiligte die für die zeitlich nachfolgende Gesellschafterliste einschlägige Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ebenfalls anwendbar ist. Das originär auf die Begründung der Mitgliedschaft der GbR in der GmbH bezogene Voreintragungsprinzip zieht auf mehreren gesellschaftsrechtlichen Ebenen weitere Kreise, die den Bestandsschutz einer nach § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F. unter dem Namen ihrer Gesellschafter und einer Gesamtbezeichnung in die Gesellschafterliste eingetragenen GbR erheblich minimieren. So kann zum einen der im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren noch einmal nachjustierte Veränderungsbegriff des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG einen breiten Geltungsbereich für sich in Anspruch nehmen. Zum anderen entfalten Strukturänderungen auf der Ebene der GmbH in Gestalt einer Umwandlung eine Ausstrahlungswirkung auf den Eintragungsstatus der GbR als Gesellschafter-Gesellschaft. In Kalamitäten gerät der Bestandsschutz der nicht im Gesellschaftsregister eingetragenen GbR als Gesellschafter-Gesellschaft auch in den Fällen, in denen es auf Gesellschafterebene zu einer Umwandlung, einem Statuswechsel oder einem Rechtsformwechsel kommt, wodurch wegen Beteiligung verschiedener Ausgangs- und Zielregister multilaterale Voreintragungserfordernisse ausgelöst werden können. Bei der Einziehung nach § 34 GmbHG und der Kaduzierung gem. § 21 GmbHG ist allerdings die wortlautgetreue Anwendung des § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG deshalb problematisch, weil die Nichtstellung eines nach § 707 Abs. 1 BGB grundsätzlich freigestellten Eintragungsantrags für die GbR als Adressatin der in Rede stehenden Zwangsmaßnahmen offensichtlich günstiger ist. Es stellt sich hier daher die Frage einer teleologischen Reduktion.

II. Rechtslage bis zum 31.12.2023 nach § 40 Abs. 1 GmbHG a.F. bezüglich der Eintragung der GbR in die Gesellschafterliste
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Nach der bis 31.12.2023 geltenden Rechtslage war die GbR eine „nicht eingetragene Gesellschaft“ i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F. mit der Konsequenz, dass die Gesellschafter der GbR unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort in die Gesellschafterliste einzutragen waren. Mit der Eintragung dieser eigentlich in einem rechtsformspezifischen Gesellschaftsregister als Subjektregister abrufbaren Gesellschafter-Personalien kompensierte die GmbH-Gesellschafterliste seit 2017 – eigentlich systemwidrig – die fehlende Subjektpublizität der GbR. Folgerichtig stellte auch eine Veränderung im Gesellschafterbestand der GbR eine „Veränderung in den Personen der Gesellschafter“ nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. dar, so dass die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste erforderlich war. Die bisherige Eintragung der GbR-Gesellschafter in die GmbH-Gesellschafterliste führte im Verhältnis zwischen materiellem Gesellschaftsrecht und Registerrecht zu einer nicht unerheblichen Asymmetrie, weil jedenfalls seit der „Weißes Ross“-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2001 zur Rechts- und Parteifähigkeit der GbR nicht die Gesellschafter, sondern die Gesellschaft als solche selbständige Inhaberin des Gesellschaftsvermögens und damit auch eines von ihr gehaltenen GmbH-Anteils ist. Das MoPeG stellt dies mit § 705 Abs. 2 Var. 1 i.V.m. § 713 BGB nun klar.

III. Die MoPeG-Neufassung von § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG

1. Redaktionelle Anpassung an das neue Leitbild der rechtsfähigen GbR
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§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F. bezog sich auf den Fall, dass ein „Gesellschafter selbst eine Gesellschaft“ ist, und unterschied nachfolgend in Bezug auf den Inhalt der Eintragung in die Gesellschafterliste zwischen „eingetragenen Gesellschaften“ und „nicht eingetragenen Gesellschaften“. Die auf dem MoPeG beruhende Fassung des § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG spaltet zunächst den Oberbegriff „Gesellschaft“ auf in die Unterbegriffe „juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft“. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift soll damit laut amtlicher Begründung nicht verbunden sein. Der neuen terminologischen Differenzierung zwischen juristischer Person und rechtsfähiger Personengesellschaft korrespondiert in Angleichung an das neue Recht der Personengesellschaften die Ersetzung des „Satzungssitzes“ durch „Sitz“ und der Formulierung „Firma“ durch „Firma oder Name“. Letzteres ist notwendig, da die GbR keine kaufmännische Firma i.S.d. § 17 HGB, sondern nach § 707 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) BGB einen Namen führt, auf den aber nach § 707b Nr. 1 BGB weitestgehend die firmenrechtlichen Vorschriften anwendbar sind.

2. Der offene Tatbestand des § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – Anwendung auf sonstige nicht eingetragene Personenvereinigungen
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Der Wegfall der bei nicht eingetragenen Gesellschaften bislang unisono erfolgenden Eintragung der einzelnen Gesellschafter nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F. ist zwar eindeutig der Einführung des Gesellschaftsregisters für die GbR und der damit zusammenhängenden Verankerung des Voreintragungsprinzips in § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG geschuldet. Diese MoPeG-Regelung darf aber nicht so verstanden werden, dass – neben der nicht eingetragenen GbR – auch andere nicht eingetragene Personenvereinigungen inländischen und ausländischen Rechts nicht mehr unter den Namen ihrer Mitglieder in die Gesellschafterliste eingetragen werden können. Registernummer und Registergericht sind vielmehr gem. § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur einzutragen, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist, das heißt, derartige Daten wegen der Existenz eines Subjektregisters grundsätzlich generierbar sind. Die Abwesenheit dieser Angaben stellt daher nicht per se ein Eintragungshindernis dar. Kann die Personenvereinigung wegen Fehlens eines für sie bestehenden Subjektregisters weder ein Registergericht noch eine Registernummer vorweisen, so muss die Art ihrer Eintragung in die Gesellschafterliste gewährleisten, dass ...