Die Feststellung, dass die sog. Mindestbesteuerung gem. § 10d Abs. 2 EStG 2002 n.F. "in ihrer Grundkonzeption" nicht verfassungswidrig ist, gilt nach Ansicht des I. Senats nur für den "Normalfall". Wächst jedoch der vom Gesetzgeber beabsichtigte, lediglich zeitliche Aufschub der Verlustverrechnung in einen endgültigen Ausschluss der Verlustverrechnung hinein und tritt damit ein sog. Definitiveffekt ein, könnte dies einen gleichheitswidrigen Eingriff in den Kernbereich des ertragsteuerrechtlichen Nettoprinzips darstellen.

Der Sachverhalt:
Der Kläger war Insolvenzverwalter in dem im Juli 2005 eröffneten und im November 2012 nach vollzogener Schlussverteilung aufgehobenen Insolvenzverfahren über das Vermögen der B-GmbH. Deren Unternehmensgegenstand war seit 1992 die Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Zusammenhang mit der Durchführung einer städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme.

Die Kapitalgesellschaft musste eine ihr zustehende Geldforderung zu einem Bilanzstichtag in voller Höhe auf null abschreiben, wodurch ein Verlust entstand. Zwei Jahre später kam es zu einer gegenläufigen Wertaufstockung, was einen entsprechenden Gewinn zur Folge hatte. Eine vollständige Verrechnung des Verlustes mit dem Gewinn im Wege des Verlustabzugs scheiterte im Gewinnjahr an der Mindestbesteuerung. Zwischenzeitlich war die Kapitalgesellschaft insolvent geworden, so dass sich der nicht ausgeglichene Verlust steuerlich auch in der Folgezeit nicht mehr auswirken konnte.

Das Finanzamt berücksichtigte die aufgelaufenen Verluste i.H.v. 72,3 Mio. € unter Anwendung von § 8 Abs. 1 KStG 2002 i.V.m. § 10d Abs. 2 EStG 2002 n.F. nur i.H.v. 47,2 Mio. €. Den nach Maßgabe von § 7 S. 1 GewStG 2002 n.F. ermittelten Gewerbeertrag verteilte es nach § 16 Abs. 1 u. 2 der Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung 2002 zeitanteilig auf den Zeitraum von Januar 2005 bis Ende Juli 2008. Es berücksichtigte also in 2006 und in 2007 jeweils knapp über 26 Mio. € und in 2008 etwa 15,1 Mio. €, erhöht um die hälftige Hinzurechnung sog. Dauerschuldentgelte gem. § 8 Nr. 1 GewStG 2002 a.F. (i.H.v. rund 6 Mio. € in 2006, von 5,5 Mio. € in 2007 und von 3,2 Mio. € in 2008) und setzte die Gewerbesteuermessbeträge 2006 bis 2008 entsprechend fest.

Die hiergegen gerichtete Klage, mit der der Kläger eine Festsetzung der Gewerbesteuermessbeträge und der Körperschaftsteuer jeweils auf null € forderte, blieb vor dem FG erfolglos. Auf die Revision des Klägers setzte der BFH das Verfahren aus und legte die Sache im Rahmen eines Normenkontrollersuchens dem BVerfG mit der Frage vor, ob § 8 Abs. 1 KStG 2002 i.V.m. § 10d Abs. 2 S. 1 EStG 2002 n.F. und ob § 10a S. 2 GewStG 2002 n.F. gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Die Gründe:
Die Einkommen- und Körperschaftsteuer soll die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Steuersubjekts abschöpfen. Ihre Bemessungsgrundlage ist deshalb das "Nettoeinkommen" nach Abzug der Erwerbsaufwendungen. Fallen die Aufwendungen nicht in demjenigen Kalenderjahr an, in dem die Einnahmen erzielt werden, oder übersteigen sie die Einnahmen, so dass ein Verlust erwirtschaftet wird, ermöglicht es das Gesetz, den Verlustausgleich auch über die zeitlichen Grenzen eines Bemessungszeitraums hinweg vorzunehmen (sog. überperiodischer Verlustabzug). Seit 2004 ist dieser Verlustabzug begrenzt: 40 % der positiven Einkünfte oberhalb eines Schwellenbetrags von 1 Mio. € werden auch dann der Ertragsbesteuerung unterworfen, wenn bisher noch nicht ausgeglichene Verluste vorliegen (sog. Mindestbesteuerung). Damit wird die Wirkung des Verlustabzugs in die Zukunft verschoben.

Der I. Senat hatte in seinem Urteil vom 22.8.2012 (Az.: I R 9/11) entschieden, dass die sog. Mindestbesteuerung gem. § 10d Abs. 2 EStG 2002 n.F. "in ihrer Grundkonzeption" nicht verfassungswidrig ist. Das Gericht ist nun aber davon überzeugt, dass das nur für den "Normalfall" gilt, nicht jedoch dann, wenn der vom Gesetzgeber beabsichtigte, lediglich zeitliche Aufschub der Verlustverrechnung in einen endgültigen Ausschluss der Verlustverrechnung hineinwächst und damit ein sog. Definitiveffekt eintritt.

In dem Definitiveffekt der Mindestbesteuerung kann durchaus ein gleichheitswidriger Eingriff in den Kernbereich des ertragsteuerrechtlichen Nettoprinzips gesehen werden. Darüber, ob das zutrifft, wird nun das BVerfG zu entscheiden haben.

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