Rechts- und Steuerberatungskosten, die durch eine fehlgeschlagene Veräußerung im Privatvermögen gehaltener GmbH-Anteile entstanden sind, wobei die GmbH fünf Jahre zuvor aus der formwechselnden Umwandlung einer KG entstanden war, führen beim Anteilseigner nicht zu laufenden Betriebsausgaben oder Werbungskosten.

Der Sachverhalt:
Der Kläger war zunächst als Kommanditist zu 75 % an der E-GmbH & Co. KG beteiligt. Diese wurde 2008 im Wege des Formwechsels in die E-GmbH umgewandelt. Im Dezember 2008 brachten die Gesellschafter ihre Anteile an der E-GmbH in die E-Holding-GmbH ein. Das Stammkapital der E-Holding-GmbH wurde dabei von 25.000 € auf über 4 Mio. € erhöht. Der Kläger hielt seine Anteile an der E-Holding-GmbH im steuerlichen Privatvermögen.

Im Jahr 2013 führte der Kläger mit der Q. Engineering & Manufacturing Corp. Verhandlungen über den Verkauf der Anteile an der E-Holding-GmbH. Die Verhandlungen mündeten in einer "Absichtserklärung" ("Letter of Intent"), in der die Verhandlungspartner die bisherigen Verhandlungsergebnisse unverbindlich festhielten. Im Zuge der Verkaufsverhandlungen fielen Rechts- und Steuerberatungskosten an, die der E-Holding-GmbH i.H.v. 55.685 € und 52.038 € in Rechnung gestellt wurden.

Mit dem gegen die Einkommensteuerfestsetzung 2013 gerichteten Einspruch machte der Kläger die Beratungsaufwendungen als Betriebsausgaben geltend. Er war Ansicht, die der E-Holding-GmbH erteilten Rechnungen seien zu Lasten der Darlehenskonten der Gesellschafter bezahlt worden. Im Rahmen der internen Abrechnung sei das Darlehenskonto des Klägers mit insgesamt 94.715 € belastet worden. Die Aufwendungen seien zu berücksichtigen, da sie auch im Fall einer erfolgreichen Veräußerung als Veräußerungskosten hätten geltend gemacht werden können. Das Finanzamt führte in der abschlägigen Einspruchsentscheidung an, dass Kosten für eine fehlgeschlagene Veräußerung nicht abziehbar seien.

Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Die Gründe:
Die Beratungskosten können nicht bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb nach § 16 EStG i.V.m. § 22 Abs. 1 UmwStG angesetzt werden.

Der Abzug der Beratungskosten im Streitjahr 2013 scheidet bereits deshalb aus, weil der Einbringungsgewinn I nicht im Jahr der Veräußerung, sondern im Wirtschaftsjahr des Formwechsels hätte versteuert werden müssen. Besteuert wird nicht die Veräußerung, sondern - rückwirkend - die vorangegangene Einbringung. Die Veräußerung ist lediglich das den Einbringungsgewinn I auslösende Moment.

Ferner können die Beratungsaufwendungen nicht im Rahmen des Einbringungsgewinns I berücksichtigt werden, weil nach § 22 Abs. 1 Satz 3 UmwStG lediglich "Kosten für den Vermögensübergang" abzugsfähig sind. Dabei gehören zu den "Kosten des Vermögensübergangs" lediglich anlässlich der Einbringung entstandene Kosten, nicht hingegen Kosten, die für die nachfolgende Anteilsübertragung angefallen sind. Derartige Veräußerungskosten mindern den durch die Anteilsübertragung entstehenden Veräußerungsgewinn und wären mithin im Rahmen des § 17 EStG zu berücksichtigen.

Schließlich geht der Senat davon aus, dass ein Einbringungsgewinn I nur dann anzusetzen ist, wenn die sperrfristbehafteten Anteile tatsächlich veräußert werden. Eine lediglich geplante Veräußerung reicht nicht aus. § 22 Abs. 1 UmwStG soll als Missbrauchsvermeidungsvorschrift verhindern, dass mit einer Buchwerteinbringung die steuergünstige Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen nach dem Teileinkünfteverfahren vorbereitet werden kann. Da die Vergünstigungen des Teileinkünfteverfahrens nur im Falle einer tatsächlichen Veräußerung zum Tragen kommen, ist bei einer lediglich beabsichtigten Veräußerung kein Einbringungsgewinn I zu versteuern. Nichts anderes ergibt sich aus der BFH-Rechtsprechung zu § 16 EStG.

Danach können Kosten einer fehlgeschlagenen Veräußerung zwar grundsätzlich als laufende Betriebskosten abgezogen werden. Der Abzug erfolgt dabei aber gerade nicht im Rahmen des § 16 Abs. 2 EStG, sondern im Rahmen der laufenden Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 bzw. Abs. 3 EStG. Im Streitfall scheidet ein Abzug als laufende Betriebsausgaben allerdings aus, da die Kläger die Anteile im steuerlichen Privatvermögen halten und daher kein laufender Gewinn zu ermitteln ist.

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